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                                                   北京市天暢律師事務所特許經(jīng)營專業(yè)律師 崔師振

    被譽為“21世紀最成功的商業(yè)克隆模式”的特許經(jīng)營，自上世紀80年代末進入我國以后，憑借其擴張快、低成本、高效率等優(yōu)點獲得了快速的成長。已成為我國繁榮中小企業(yè)、擴大再就業(yè)和促進商貿(mào)流通的重要組成部分。但由于各方面的原因，特許經(jīng)營這一種很好的商業(yè)模式在我國近年來的發(fā)展中反映出了一些問題，甚至出現(xiàn)了被‘異化’的現(xiàn)象。

    為了規(guī)范特許經(jīng)營這一商業(yè)模式，我國借鑒國外的經(jīng)驗先后出臺了《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》、《商業(yè)特許經(jīng)營備案管理辦法》、《商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》等相關法律法規(guī)，這對我國特許經(jīng)營行業(yè)的健康發(fā)展起到了積極的推動作用，其中《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》起著主導作用。也正是這個條例，由于某些條款規(guī)定過于模糊，引起了諸多爭論和糾紛，較為突出的一點，即是注冊商標與特許經(jīng)營關系的關系，非注冊商標能否作為特許經(jīng)營資源問題。

    我國《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第三條規(guī)定，“本條例所稱商業(yè)特許經(jīng)營（以下簡稱特許經(jīng)營），是指擁有注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術等經(jīng)營資源的企業(yè)（以下稱特許人），以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者（以下稱被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動。”本條對經(jīng)營資源做了列舉性規(guī)定，同時又用“等”字作了延展性規(guī)定。是否特許人必須同時具備這些經(jīng)營資源，才符合這一條件呢？還是只具備所列舉的經(jīng)營資源之一就可以呢？注冊商標在特許經(jīng)營中處于何種地位，是否為特許經(jīng)營不可或缺的必備因素？非注冊商標能否作為特許經(jīng)營資源？對于這些問題，不同的人則有不同的理解：

    一種觀點認為，本條規(guī)定的特許經(jīng)營資源是一個組合，特許人要想進行特許經(jīng)營，必須同時擁有所列舉的每項資源，該《條例》明確規(guī)定，擁有注冊商標是特許人的資格條件之一，特許人必須擁有注冊商標，才能開展特許經(jīng)營，非注冊商標不能作為特許經(jīng)營資源。

    另一種觀點則認為，從立法本意上理解，本條的含義是，特許人必須擁有其中的一種資源，才可以進行特許經(jīng)營，這是最底線的要求；同時也可以理解為，特許人只要擁有其中的一項經(jīng)營資源就可以開展特許經(jīng)營，不是必須具備注冊商標?！稐l例》雖然例舉了特許人擁有的資源，包括注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術等，但并未否認非注冊商標可以作為經(jīng)營資源。

    司法實踐中，各地法院對本條的認識和法律適用也不統(tǒng)一，類似的案例，不同的法院卻做出了不同甚至相反的判決。譬如，2008年天津市河東區(qū)人民法院在審理汪民崎訴河北省某食品機械有限公司的特許經(jīng)營糾紛案件時，就以某公司的商標沒有注冊，不符合我國《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》、《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》的相關規(guī)定為由，認定某公司是一種欺詐行為，判決撤銷汪民崎與某公司簽訂的《加盟合同》和《產(chǎn)品購銷合同》。

    也有的法院認為《條例》并沒有把注冊商標作為特許人資格的必要條件，未注冊商標也可以作為特許經(jīng)營資源。例如，2008年，陜西瑪雅房屋中介有限公司因“瑪雅房屋”商標尚未正式注冊便進行全國范圍的特許經(jīng)營，被陜西省西安市新西藍靛連鎖加盟商訴至西安市雁塔區(qū)人民法院，訴請判決加盟合同無效，最終沒有獲得法院支持。2009年，在曹xx與北京xx新世界美容有限公司特許經(jīng)營合同糾紛案中，北京市朝陽區(qū)人民法院也判決確認了xx美容公司的“美麗媽媽”商標沒有注冊不構成其從事特許經(jīng)營的障礙。 

    條例規(guī)定的模糊，引起了人們對條文理解的歧義，同時也造成了法院適用法律的混亂，損害了司法的權威，不利于我國特許經(jīng)營糾紛的解決及經(jīng)濟的發(fā)展。為了促進我國特許經(jīng)營的健康發(fā)展，根據(jù)特許經(jīng)營的本質(zhì)以及我國現(xiàn)階段特許經(jīng)營的社會實踐，筆者建議我國立法機關和司法機關應當運用更加規(guī)范明確的語言規(guī)定特許人必須擁有注冊商標才能從事特許經(jīng)營，未注冊商標不能作為特許資源。理由如下：

    一、商標沒有注冊，特許人就無法授權許可受許人使用。

    特許經(jīng)營的本質(zhì)在于特許人授權許可受許人使用其經(jīng)營資源。經(jīng)營資源是特許人與受許人雙方發(fā)生特許經(jīng)營關系的基礎和中心，是特許經(jīng)營運作的中心環(huán)節(jié)，擁有豐富而穩(wěn)定的可以授權受許人使用的經(jīng)營資源是特許人從事特許經(jīng)營的基礎。雖然我國《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》規(guī)定，商標、專利、商業(yè)標志、專業(yè)技術等都屬于經(jīng)營資源的內(nèi)容，但筆者認為在這些經(jīng)營資源中，商標無疑是經(jīng)營資源的核心，因為被特許人及消費者更加注重的是以商標為核心的“品牌”，潛在投資者在考察某個特許項目時，也會重點考慮這個品牌能否吸引消費者。在我國實行商標注冊制的背景下，大量的未注冊商標不能得到我國商標法的有效保護。未注冊商標使用人對未注冊商標的使用只是一種事實，而非一種權利，其無權禁止他人使用。可見，特許人的商標如果沒有注冊，即使其本身對其商標也不具有專用權，當然就更談不上授權許可受許人使用了。

    二、如果特許人的商標沒有注冊，受許人加盟特許經(jīng)營體系的目的就會無法實現(xiàn)。

    受許人投資創(chuàng)業(yè)之所以采取加盟某特許經(jīng)營體系的方式，就在于看重了某特許人穩(wěn)定而有價值的經(jīng)營資源和被實踐證明了的成熟而有效的經(jīng)營體系，盡可能地減少自己創(chuàng)業(yè)的時間和艱難，增加創(chuàng)業(yè)的成功率。雖然《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》規(guī)定的特許經(jīng)營資源不僅僅為商標，特許經(jīng)營的基本類型也不僅僅為商標商品型特許經(jīng)營，但筆者認為，在目前我國未注冊商標不能得到充分而有效保護的前提下，如果特許人的商標沒有注冊，即使其他經(jīng)營資源再豐富，也會影響整個特許經(jīng)營體系的穩(wěn)定性；即使經(jīng)營模式類特許經(jīng)營，以商標為核心的無形資產(chǎn)也是其經(jīng)營資源的核心。受許人使用特許人的未注冊商標，不僅不能阻止別人使用，反而還會存在侵犯別人知識產(chǎn)權的風險，給自己造成巨大損失。譬如，東北人包淑珍于1989年在廣州開設了“黑天鵝餃子館”，歷經(jīng)多年發(fā)展，于1998年成立了“廣東黑天鵝飲食文化有限公司”，采用連鎖店的方式進行擴張經(jīng)營，在南方諸省開設了數(shù)十家直營與加盟店。但“黑天鵝”商標一直未注冊，導致被法院判決侵犯別人的商標專用權，其加盟商也都受到了不小的損失。加盟者不但沒有能夠利用特許人的經(jīng)營資源減少創(chuàng)業(yè)的艱難，反而損害了自己的利益。

    三、禁止未注冊商標作為特許經(jīng)營資源，有利于減少特許經(jīng)營中的商業(yè)欺詐。

    近年來，隨著特許經(jīng)營這一種商業(yè)模式在我國的快速發(fā)展，逐漸暴露出了一些問題，特許經(jīng)營目前正被一些人當成了“圈錢”的手段，致使很多有創(chuàng)業(yè)沖動的投資者蒙受巨大經(jīng)濟損失。由于高收益、高回報的虛假宣傳誘惑了廣大投資者，再加上投資者大多屬于弱勢群體，缺乏辨別能力，這致使很多加盟者上當受騙。以北京為例，目前從事特許經(jīng)營假項目的不良企業(yè)就達1000多家，每年涉案金額高達幾百億元。被媒體披露的祝氏集團案件涉嫌金額高達近30億，受害人1萬余人。如果我國法律法規(guī)能夠明確規(guī)定特許者必須具有注冊商標的話，就會把一些無意利用特許經(jīng)營這種商業(yè)模式進行擴大規(guī)模，只想欺騙加盟者騙取加盟金者排除在特許人之外，一定程度上保護受許人的合法權益，凈化特許經(jīng)營市場，使我國的特許經(jīng)營在健康的軌道上發(fā)展。

    因此，筆者建議我國立法司法機關在具體修改或者適用《商業(yè)特許經(jīng)營條例》第三條時，應當明確禁止非注冊商標作為特許經(jīng)營資源。