作者：梁碩南

《勞動合同法》第十四條　無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。 
　　 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同： 
　?。ㄒ唬﹦趧诱咴谠撚萌藛挝贿B續(xù)工作滿十年的； 
　?。ǘ┯萌藛挝怀醮螌嵭袆趧雍贤贫然蛘邍衅髽I(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的； 
　　（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。 
     用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。 

       [梁碩南解讀與點評]本條關于無固定期限勞動合同的規(guī)定，從二審稿、三審稿、四審稿到正式稿一直備受爭議。雖然每一稿都有所修改，但始終未能將本條修改得明白而簡煉。筆者每次在公開課程解讀勞動合同法二審稿、三審稿和正式稿時，都得與學員對本條規(guī)定進行一番研討，共同揣測立法者的立法意圖，有時甚至激情難控地抨擊立法者的立法水平，為什么一個簡單的法律條款，幾經(jīng)修改，都不盡人意，令人費解？

      限于篇幅和時間，筆者不再對二審稿、三審稿、四審稿到正式稿不斷修改變化的情況進行陳述，請讀者自行查閱和比較本條規(guī)定的變化情況，在此只就正式稿的規(guī)定，表述自己的解讀和點評意見，與大家共同探討和正確理解本條規(guī)定的立法原意。

第一款是關于無固定期限勞動合同的定義。無固定期限勞動合同，是無確定終止時間的勞動合同。 
       第二款是關于無固定期限勞動合同的訂立的規(guī)定。訂立無固定期限勞動合同有協(xié)商訂立和法定（強制）訂立兩種。只要用人單位與勞動者協(xié)商一致，任何情況下都可以訂立無固定期限勞動合同。但有些情形，只要勞動者提出訂立無固定期限勞動合同或者沒有提出訂立固定期限勞動合同，用人單位就必須訂立無固定期限勞動合同。這些情形就是第十四條第二款的第（一）、（二）、（三）項。而從條文規(guī)定看，第一項情形實際已包括了第二項情形，使第二項有重復多余之嫌。第一項“勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年”的情形中的“勞動者”是指一切用人單位的勞動者，而用人單位是指所有用人單位（不問用人單位的性質）；在該用人單位連續(xù)工作滿十年，只看連續(xù)工作年限，而不問之前是否簽過勞動合同，是否初次實行勞動合同制度（第一項規(guī)定本應適用初次實行勞動合同制度的用人單位及其勞動者），是否是國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同（第一項規(guī)定也應適用國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同的情形），是否是距法定退休年齡不足十年（第一項規(guī)定還應適用距法定退休年齡不足十年和超過十年的勞動者）。顯然，第二項規(guī)定有重復多余之嫌。

     特別說明：有觀點稱，第（二）項相對于第（一）項來說是特別條款，是對初次實行勞動合同制度的用人單位和改制的國有企業(yè)的保護，而不是對勞動者的保護，這項規(guī)定的用人單位的勞動者，即使你在單位工作了二十年，只要你且距法定退休年齡在十年以上，單位便有權不與你簽訂無固定期限勞動合同。如果真是這樣，這豈不是與本條規(guī)定的立法精神相違背？明顯對這類用人單位的勞動者不公平？他們并無過錯??！為什么要特別立法歧視這類老員工？難道是他們投錯了胎？ 

      為便于記憶，第一項、第二項情形完全可以全并記憶，即只要“勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年”，可以不問用人單位的性質，不問是否簽過勞動合同。該情形的無固定勞動合同的簽訂只有如下兩種情況：一是簽有勞動合同，勞動合同期滿時，勞動者提出續(xù)訂勞動合同或者用人單位提出續(xù)訂勞動合同，勞動者同意續(xù)訂的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同；二是沒有簽訂勞動合同（包括從未簽過勞動合同和曾經(jīng)簽過勞動合同但合同期滿后不再續(xù)簽合同而形成的事實勞動關系），勞動者提出訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。
　　第（三）項關于“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的”的規(guī)定，目前有兩種理解，并且從我了解的情況看，兩種理解都大有人在。這也足見立法水平的缺陷。

        理解一：只要連續(xù)訂立了二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，勞動者提出或者同意續(xù)訂勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同，用人單位不得拒絕（即只要勞動者提出，用人單位就必須簽訂）。

        理解二：即使連續(xù)訂立了二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，如果用人單位不同意續(xù)訂勞動合同的，勞動合同便因期滿而終止，不存在勞動者提出或者同意續(xù)訂勞動合同，就應當訂立無固定期限勞動合同的問題。但如果雙方同意續(xù)訂勞動合同，而勞動者又沒提出訂立固定期限勞動合同的，則應當訂立無固定期限勞動合同。

       筆者傾向于第二種理解，理由如下：第一，第（三）項情形應當訂立無固定期限勞動合同必須同時具備四個條件：一是連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同；二是勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形；三是續(xù)訂勞動合同的（即雙方都同意續(xù)訂勞動合同）；四是勞動者沒有提出訂立固定期限勞動合同。第（一）項、第（二）項均無“續(xù)訂勞動合同的”這個條件，只要達到連續(xù)工作滿十年即可，且第一項、第二項在二、三審稿還有“延續(xù)勞動合同時”的條件，正式稿也改掉了，唯獨第（三）項“續(xù)訂勞動合同的”這個條件沒有改掉，根據(jù)法條前后文意思應當是指前面二次固定期限勞動合同終止后，再次決定續(xù)訂勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當簽訂無固定期限勞動合同。如果用人單位不愿意再次“續(xù)訂勞動合同的”，則雙方勞動合同終止，不存在應當訂立無固定期限勞動合同的問題。第二，第十四條的立法目的是旨在鼓勵和強制用人單位與勞動者訂立較長期限的勞動合同或無固定期限勞動合同，以解決勞動合同短期化問題，以促進勞動者的就業(yè)穩(wěn)定。如果按第一種理解，則會起反作用，進一步加劇勞動合同的短期化。如果是一個普普通通的低能勞動者（絕大多數(shù)勞動者都是普通的低能勞動者），用人單位與其簽了一次固定期限勞動合同后便不敢續(xù)簽，勞動者會被迫提前失業(yè)，因為只要連續(xù)訂立了二次固定期限勞動合同，就可能大部分都變成了無固定期限勞動合同（不要求簽訂無固定期限勞動合同的勞動者是相當少數(shù)的），而根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，解除無固定期限勞動合同的解雇成本可能比終止勞動合同的解雇成本大一倍，甚至可能要終身雇用無固定期限勞動合同的勞動者，因為勞動者沒有嚴重過錯時（大部分勞動者是沒有嚴重過錯的），用人單位解除無固定期限勞動合同需支付雙倍經(jīng)濟補償金（賠償金），如果勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，還得繼續(xù)履行勞動合同至勞動者開始享受基本養(yǎng)老保險待遇時才終止，如果勞動者不能享受基本養(yǎng)老保險待遇，則還有可能工作到勞動者死亡（除非法律規(guī)定勞動者達到退休年齡時勞動合同可以終止，就只工作到退休年齡）。就算勞動者工作到現(xiàn)在規(guī)定的退休年齡（以后法定退休年齡還有可能延長），如果是一個普普通通的低能勞動者，用人單位也會因對勞動者解雇不得而哭笑不得！你說，用人單位肯與勞動者連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同嗎？第三，如果按第二種理解，雖然未必起到鼓勵用人單位與勞動者訂立無固定期限勞動合同的作用，但卻能起到鼓勵用人單位與勞動者訂立較長期限勞動合同的作用。勞動合同法施行后，雖然用人單位不愿與普通勞動者訂立無固定期限勞動合同，但一般愿意與勞動者訂立較長期限的勞動合同（反正終止勞動合同也要支付補償金，太短期限勞動合同對用人單位已無好處，勞動者更換過密也會增加用人單位的用工成本）。如果每次簽訂期限太短，則很快達到三次而可能要簽訂無固定期限勞動合同。如果用人單位不愿意與普通勞動者訂立無固定期限勞動合同，而只想與勞動者訂立相對較長期限的勞動合同，則前兩次勞動合同的期限只能相對較長。

      在此，筆者提醒用人單位和勞動者，注意理解“除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外”的含義，作為用人單位，當勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同的條件而勞動者提出訂立固定期限勞動合同時，一定要保留勞動者提出訂立固定期限勞動合同的書面證據(jù)，否則，發(fā)生勞動爭議時，可能因無法舉證，而被裁判自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資（勞動合同法第八十二條第二款規(guī)定“用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資”）；作為勞動者，當自己符合簽訂無固定期限勞動合同的條件時，最好不要提醒用人單位訂立無固定期限勞動合同，而與用人單位訂立固定期限勞動合同，發(fā)生勞動爭議時，你便可根據(jù)勞動合同法第八十二條第二款的規(guī)定要求用人單位自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向你每月支付二倍的工資。（哈哈…哈哈…）
    第三款關于視同已訂立無固定期限勞動合同的規(guī)定，也令人產(chǎn)生如下困惑：一、既然用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，已視為用人單位與勞動者訂立了無固定期限勞動合同，那么還要不要簽訂書面的無固定期限勞動合同？如果不簽訂，能否視為用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同？二、勞動合同法第八十二條第一款規(guī)定用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資，那么自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，雖已視為用人單位與勞動者訂立了無固定期限勞動合同，但要不要支付二倍的工資？三、如果用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同而無需向勞動者每月支付二倍的工資，則用人單位可能不會再簽訂書面的無固定期限勞動合同。 因此，筆者認為，勞動合同法應當明確規(guī)定用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，雖已視為訂立了無固定期限勞動合同，但用人單位仍應當向勞動者每月支付二倍的工資，直到訂立書面無固定期限勞動合同為止。只有這樣規(guī)定，才能促使用人單位盡快與勞動者訂立書面無固定期限勞動合同，以明確雙方的權利和義務，避免和減少勞動爭議的發(fā)生。