律師是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書,接受委托或者指定,為當事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。
中國律師制度的產(chǎn)生和發(fā)展
在兩千多年漫長的封建社會里,中國沒有律師制度,一直實行封建專制。在司法制度方面,行政權(quán)與司法權(quán)不分,刑事與民事不分,從君王到縣令都有審判權(quán);他們既是中央或地方的行政長官、又是中央或地方的公安局長、檢察院的檢察長、法院的院長。對任何案件的當事人,不管是原告還是被告,都實行糾問式審判,辦案搞刑訊逼供,由審判官任意裁判,既不允許被告人、原告人辯護,也不允許他人為其代理。
19世紀中葉,隨著鴉片戰(zhàn)爭的失敗和帝國主義列強的入侵,中國社會日益走向半封建和半殖民地化,外國律師開始在中國出現(xiàn),他們先是在“租界”的法庭執(zhí)行職務(wù),而后在中國法院擔任辯護人或代理人。在國外法律文化的強大沖擊下,變法圖強的呼聲日益高漲,腐朽、閉關(guān)的清政府為求自保,開始變法修律,具有幾千年文明歷史的中國,最后還是從國外引進了包括律師和律師制度在內(nèi)的資產(chǎn)階級的司法制度。
1910年清朝政府起草的《大清刑事民事訴訟法》,仿效日本的同類法典,曾規(guī)定允許律師參加辯護和代理,這是中國法律史上第一個對律師參與訴訟問題作出規(guī)定的法典。但此法未及公布,清王朝就垮臺了。
1911年辛亥革命以后,以孫中山為臨時大總統(tǒng)的臨時政府,借鑒資本主義國家的律師制度,曾起草了《律師法草案》,準備仿效英、美、德、日等國,考核選拔律師,但因臨時政府很快被迫解散而沒來得及頒布和實生。
袁世凱竊國后,1912年9月,北洋軍閥曾制定了《律師暫行章程》和《律師登記暫行章程》,這兩個章程,雖條文不多(前一具38條,后一個僅7條),但卻對律師制度的主要問題作了規(guī)定。這是中國第一部關(guān)于律師制度的成文立法,是舊中國實行律師制度的開端。章程頒布后,中國的律師職業(yè)慢慢興起。1922年,上海成立了律師公會,這是舊中國早期的一個律師組織。至北洋軍閥政府垮臺,全國約有3000人從事律師業(yè)務(wù),但他們多集中于上海、南京、武漢、天津等大城市。
在國民黨統(tǒng)治時期,由于政治黑暗,刑、民訴訟草菅人命,律師活動受到很大限制。律師大都集中在大城市,如南京、上海等地,偏僻的縣城難找到一名律師,在廣大農(nóng)村,幾乎沒有律師的活動。當時的律師是自由職業(yè)者,多是個人開業(yè),亦有幾個人合辦律師事務(wù)所,律師事務(wù)所規(guī)模很小。律師的主要業(yè)務(wù)是辦理刑事、民事案件,也可受聘擔任法律顧問。律師個人接受委托,收費歸個人所有。律師中的大多數(shù)人則以賺錢為目的,誰給錢就給誰辦事,誰給的錢多,就替誰賣力,為了牟取私利,律師挑詞架訟,制造糾紛,敲詐勒索當事人。舊中國的司法制度(其中包括律師制度)具有濃厚的半封建半殖民地色彩,發(fā)育不全,律師所能起到的作用很??;由于他們絕大多數(shù)人出身封建官僚、地主階級家庭,受到的是封建主義的教育,因此,他們往往站在地主、官僚、資產(chǎn)階級的立場上為其服務(wù),是為維護當時的法律實施、為封建買辦服務(wù)的。雖然當時也有極少數(shù)律師有正義感,同情勞動人民、支持進步事業(yè),反對當局的專橫殘暴統(tǒng)治、臺施洋、沈鈞儒、史良等著名進步律師,但他們常常遭對迫害。
中華人民共和國成立之前,在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的革命根據(jù)地的司法制度中,就規(guī)定了“被告有辯護權(quán)”。各革命根據(jù)地民主政權(quán)的司法機關(guān)審理刑事案件,允許被告人委托辯護人為其辯護。
在抗日戰(zhàn)爭時期,各抗日根據(jù)地的司法機關(guān),對保護當事人的訴訟權(quán)十分重視,雖然由于戰(zhàn)爭環(huán)境的限制,沒有設(shè)立專職律師,但在審判上準許被告人委托他的親屬,或有法律知識的人,出庭為他辯護。人民團體等單位,對其所屬成員的訴訟,也可以派人員出庭幫助辯護。
解放戰(zhàn)爭時期,有些司法機關(guān)允許被告人自己或他的代表辯護或提出反證。
中國共產(chǎn)黨歷來十分重視辯護制度,注意尊重和保護人民的各項權(quán)利。革命根據(jù)地的辯護制度為建國后律師制度的確立提供了一定的經(jīng)驗,作了很好的準備。
中華人民共和國的律師制度是在批判和摒棄舊律師制度的基礎(chǔ)上,經(jīng)歷了創(chuàng)建、取消、恢復(fù)與發(fā)展幾個時期,順應(yīng)了國家法制的需要而逐步發(fā)展起來的。
鑒于舊律師充滿剝削階級、國民黨反動派的法律觀念,非法活動猖厥,訟棍包攬詞訟,欺詐鑰財,擾亂法院審判的正常活動,1950年12月,中央人民政府司法部發(fā)出了《關(guān)于取締黑那是及訟棍事件的通報》,該通報指出;作為舊司法制度組成部分的舊律師制度已經(jīng)廢止,“若舊律師仍有非法活動,對于法院威信及人民利益均有危害,應(yīng)予以取締?!苯又?952年在全國范圍內(nèi)又開展了司法改革運動。這樣,舊的律師制度不僅從法律上被否定了,也從社會上被徹底清除了。我國開始著手組建新型的那是隊伍。
1953年起,我國進入發(fā)展國民經(jīng)濟的第一個五年計劃新時期,這就相應(yīng)地要求進一步發(fā)展社會主義民主,加強社會主義法制,建立健全的人民律師制度。
從1954年至1957年,我國律師制度有了較大的發(fā)展。到1957年底,我國已有19個省、市、自治區(qū)成立了律師協(xié)會或籌備委員會,設(shè)立了820個法律顧問處,有專職律師572人,兼職律師350人。律師機構(gòu)建立以后,接待了大量的群眾來訪,承辦了大量的刑事辯護和民事代理案件。據(jù)司法部對上海、北京等 10個省、市、自治區(qū)59個法律顧問處承辦的1204件刑事案件的調(diào)查分析,經(jīng)過律師辯護,改變性質(zhì)和否定部分犯罪事實的500件,其中法院宣告無罪的 63件,免予刑事處分的49件。又據(jù)上海市的調(diào)查,經(jīng)過律師辯護的案件,絕大多數(shù)的被告都表示服判,提出上訴或申訴的很少。可見律師制度對維護公民的合法權(quán)益,保障法律的正確實施起了很大的作用。
1957年開始的反右整風運動,由于左傾主義思想的影響,擴大化的反右斗爭把新中國的律師制度扼殺在搖籃里。《律師暫行條例》(草案)被打入冷宮,一批律師被指責成“喪失立場、”“敵我不分”、“為犯罪分子鳴冤叫屈、開脫罪責”、一大批忠于黨和人民、忠于社會主義法律,剛剛熟悉業(yè)務(wù)的律師被打成“右派分子”,其他幸免的律師也無法從事律師工作。1959年,各地的律師機構(gòu)全部撤消,律師制度被徹底破壞。從此,我國出現(xiàn)了20多年沒有律師的空白時期,這是我國社會主義法制建設(shè)上的一大失誤。
1978年3月5日,五屆人大通過的《中華人民共和國憲法》恢復(fù)了刑事辯護制度,從此,我國的律師制度迅速發(fā)展起來。1979年,黑龍江呼蘭縣等地,開始試行選題辯護。廣州市為辦理海外涉外案件,曾設(shè)立了法律代辦處。4月,上海市重建律師組織,全國人大法律委員會成立了專門小組,對50年代草擬的《律師暫行條例》(草案)進行修改。
1979年12月9日,司法部發(fā)出了《關(guān)于律師工作的通知》,明確宣布恢復(fù)律師制度。1980年8月26日,第五屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第15次會議討論并通過了《中華人民共和國律師暫行條例》,它是新中國第一部關(guān)于律師制度的立法。
《條例》頒布以后,我國的律師隊伍迅速發(fā)展,律師業(yè)務(wù)不斷拓展。律師不僅刑事被告人辯護,而且接受國家機關(guān)、企事業(yè)單位、社會團體和公民的委托,擔任法律顧問及各種訴訟案件、非訴訟事件當事人的代理人。
1996年5月15日,中華人民共和國八屆全國人大常委會第十九次會議一致通過了《中華人民共和國律師法》。這是新中國第一部《律師法》?!堵蓭煼ā肥俏覈蓭煱l(fā)展的里程碑。《律師法》的出臺,對于完善我國律師制度,保障律師依法執(zhí)業(yè),規(guī)范律師的行為,進一步發(fā)揮律師在社會主義建設(shè)中的作用,加強社會主義民主與法制建設(shè),維護社會的穩(wěn)定,促進改革開放和經(jīng)濟建設(shè)的發(fā)展,具有十分重要的意義。
隨著律師的職能作用日益增強,廣大律師不僅在維護國家法律正確實施和社會穩(wěn)定,促進民主法制建設(shè)方面發(fā)揮了重要作用,而且通過法律顧問工作,有力地促進了各級政府依法決策和依法行政,推動了依法治理工作的深入開展。同時,為了適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的需要,廣大律師大力開拓與市場經(jīng)濟發(fā)展相關(guān)的業(yè)務(wù)領(lǐng)域,積極承辦生產(chǎn)、分配、交換、消費各個環(huán)節(jié)的法律事務(wù),已經(jīng)成為社會主義市場經(jīng)濟法制建設(shè)的一支重要力量。此外,廣大律師在促進我國對外開放政策的實施和經(jīng)濟貿(mào)易的發(fā)展中,依法維護了國家、集體利益和公民的合法權(quán)益,起到了不可替代的重要作用。
但是,由于歷史的原因和執(zhí)法的慣性,加上我國的律師隊伍畢竟年輕,缺乏從業(yè)經(jīng)驗,執(zhí)法觀念還不適應(yīng),面對社會上存在的拜金主義、享樂主義、極端個人主義思想的不良影響,抵抗能力差,出現(xiàn)了一些道德失范,不遵守職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律的現(xiàn)象。有的律師缺乏應(yīng)有的責任心,不認真履行職責,在辦理法律事務(wù)中敷衍塞責,應(yīng)付當事人,甚至出現(xiàn)收錢不服務(wù),或者亂收費、私自收費或收費不入帳;有的律師在辦理刑事案件中心有余悸;有的未能自覺抵制被告人犯罪嫌疑人以及他們的親屬和來自其他方面的引誘、腐蝕,同時也有少數(shù)律師拉攏辦案人員辦“關(guān)系案”,個別律師甚至走上違法犯罪的道路。
這些問題雖然只發(fā)生在少數(shù)律師身上,但影響很壞,危害很大。它嚴重破壞了律師辦的聲譽,損害了律師隊伍的整體形象,干擾了律師工作改革的順利進行。為了按照中央的要求和律師法的規(guī)定,努力建設(shè)高素質(zhì)的律師隊伍,糾正在少數(shù)律師身上存在的問題,提高律師隊伍的整體素質(zhì),司法部于1996年9月26日制定并發(fā)布了《關(guān)于嚴格執(zhí)行〈律師法〉,進一步加強律師隊伍建設(shè)的決定》,提出了我國律師隊伍建設(shè)總的指導(dǎo)思想、基本任務(wù)、工作重點、基本要求和具體措施?!稕Q定》提出了加強律師隊伍建設(shè)的基本思路和總體要求;根據(jù)中央關(guān)于加強社會主義精神文明建設(shè)的要求,按照《律師法》的規(guī)定,進一步強化管理,提高律師隊伍的政治素質(zhì)、職業(yè)道德素質(zhì)和業(yè)務(wù)素質(zhì),努力建立一支=業(yè)務(wù)精湛、道德高尚、紀律嚴明、作風過硬,具有良好社會形象的那是隊伍。
我們相信,隨著《律師法》的實施,我國民主法制的進展,我國律師隊伍建設(shè)一定能夠得到進一步加強,一定能夠造就一支高素質(zhì)的、讓黨和人民放心的律師隊伍,一個有中國特色的律師制度將得到進一步完善。
律師的特征
根據(jù)《律師法》及有關(guān)法規(guī),我們可以從以下幾個方面來了解律師的特征:
一、律師任職資格的特定性
不論是我國還是其他國家任職律師都必須通過國家立法所確認的考試或考核,這是一個普通公民取得律師從業(yè)資格的必要條件,也是律師的一項重要的法律特征。美國也規(guī)定,在美國的公民或居住一定期限以上的外國人,在參加了州的律師資格考試并成績合格后,即可取得律師資格;除美國外,英國,法國,澳大利亞,日本,德國,加拿大,波蘭,奧地利,匈牙利,菲律賓,捷克等國家,都以立法形式明確只有考試合格者才能成為律師。由此可見,律師執(zhí)業(yè)資格的特定性是律師的一項重要的法律特征,它決定了律師的主體所必須具備的條件,這是確保這一執(zhí)業(yè)群體與社會的其他職業(yè)階層在知識結(jié)構(gòu),從業(yè)方向,執(zhí)業(yè)原則,執(zhí)業(yè)規(guī)程,執(zhí)業(yè)技能等諸方面能夠有所區(qū)別的重要環(huán)節(jié),也是確保其執(zhí)業(yè)素質(zhì)和適應(yīng)法律服務(wù)需要的關(guān)鍵所在。
二、律師執(zhí)業(yè)的社會服務(wù)性
1、律師法律服務(wù)的雙向選擇性
即律師的法律服務(wù)必須以當事人的委托為前提,反之,當事人的委托又必須取得受托律師同意受理承辦為條件,即律師的法律服務(wù)活動基于律師和當事人之間的合同。所以,律師對當事人的選擇,對具體法律事務(wù)的選擇必須基于當事人對律師選擇的合意,這種體現(xiàn)法律服務(wù)與被服務(wù)的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容的意思表示的一致性。是社會中介服務(wù)的重要特征之一。它與司法活動有著顯著區(qū)別。司法活動作為一種國家權(quán)力和國家職能的體現(xiàn)。當一個案件符合管轄規(guī)定而進入某一司法機關(guān)的管轄程序和領(lǐng)域后,司法機關(guān)沒有理由拒絕受理。由此可見,法律活動中能夠具有雙向選擇性特征的項目不應(yīng)當也不可能是司法活動,而是帶有社會中介服務(wù)性質(zhì),基于法律服務(wù)合同而進行的律師活動。
2、律師提供法律服務(wù)效應(yīng)的非強制性
律師向當事人提供的是一種法律服務(wù),而非執(zhí)法活動;律師是社會法律生活的服務(wù)者,而非國家司法職能的執(zhí)行者。因此,律師向當事人提供的法律服務(wù)僅僅是一種對當事人的幫助,當事人可以采納律師意見,也可以拒絕采納律師意見。這一特征決定了律師所提供的法律服務(wù)與司法機關(guān)執(zhí)法人員所進行的執(zhí)法活動在法律效力上具有實質(zhì)性區(qū)別。律師與司法機關(guān)及其執(zhí)法人員在這方面的區(qū)別所反映的特征,也與律師的社會法律服務(wù)專業(yè)人員的主體屬性更趨吻合。當然,律師提供法律服務(wù)不具有強制效力,律師法律服務(wù)所產(chǎn)生的非強制性法律效力,在法律生活中是普遍存在并產(chǎn)生著積極作用的,如律師代為起草并經(jīng)調(diào)解達成一致的協(xié)議書,就對當事人具有一定的履行約束效力;又如律師的見證文書,具有在法律事務(wù)包括訴訟中的證明效力,等等。所以,不能因為律師的法律服務(wù)不具有強制效力而否定律師的服務(wù)作用。
3、律師提供法律服務(wù)的勞務(wù)有償性
律師向當事人提供法律服務(wù),是基于當事人與律師事務(wù)所簽訂的法律服務(wù)合同,這種合同從本質(zhì)上講是普通勞務(wù)合同的一種,確切講,是一種智力勞務(wù)合同,律師所提供的是一種智力勞動,而智力勞動的成果是律師的服務(wù)方案,這種服務(wù)方案的受益人則是特定的,即勞務(wù)合同的對方當事人。
我國《憲法》所確定的“按勞分配”原則,使作為勞動者之一的律師也同樣有通過付出有意識的勞動來獲取勞動收入的基本公民權(quán)利。當律師的勞動是基于勞務(wù)合同而向特定的服務(wù)對象提供智力勞動時,這種有意識的勞動就已經(jīng)構(gòu)成了律師獲取勞務(wù)報酬的權(quán)利前提。
律師收費制度與人民法院的訴訟收費制度性質(zhì)完全不同,律師收費是一種勞務(wù)報酬性質(zhì)的收費。而人民法院的訴訟收費是國家財政收入的一項來源,它起到了彌補國家訴訟經(jīng)費不足的作用,同時,還能限制當事人的盲目訴訟和無理纏訟。當然,我們在強調(diào)律師有償服務(wù)的同時,也不能摒棄“為人民服務(wù)”的共產(chǎn)主義道德精神。中國尚處在社會主義初級階段,人民生活水準的不高,客觀上要求律師不能一切向“錢”看,堅持社會效益和經(jīng)濟效益的合理統(tǒng)一,強化律師肩負維護法律正確實施的責任感,是我們正確調(diào)整律師有償服務(wù)觀的關(guān)鍵所在。《律師法》在規(guī)定律師有償服務(wù)制度的同時,也規(guī)定了律師的法律援助制度,這一制度不僅是律師有償服務(wù)制度的必要補充,同時,也是律師實現(xiàn)一個法律工作者維護法制、增進社會主義民主的職責的重要渠道。
4、律師法律服務(wù)范圍的廣泛性
現(xiàn)代社會生活中,法律調(diào)整的社會關(guān)系越來越紛繁復(fù)雜,這就使社會從客觀上產(chǎn)生了對法律服務(wù)的強烈需求,法律服務(wù)的社會領(lǐng)域也越來越廣泛,這就決定了律師提供法律服務(wù)范圍的廣泛性。目前,大到經(jīng)濟體制改革,如企業(yè)改制,股份制試點,證券業(yè)發(fā)展,農(nóng)村承包責任制,房地產(chǎn)開發(fā)和建設(shè),引進外資,國際融資和租賃等事關(guān)國家經(jīng)濟發(fā)展的大課題;小到婚姻、繼承、家庭財產(chǎn)、財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓,貨物買賣等一般法律問題,都可以成為律師提供法律服務(wù)的對象。可以說,社會中能夠為這么廣泛的領(lǐng)域提供系統(tǒng)規(guī)范服務(wù)的社會中介服務(wù)機構(gòu)非律師工作機構(gòu)莫屬。
5、律師提供社會有償法律中介服務(wù)的合法性
《律師法》的頒布,使律師作為社會法律中介服務(wù)工作者的身份被法律所確認,即律師事務(wù)所是我國社會中唯一可以提供有償法律服務(wù)的中介機構(gòu)。我們強調(diào)這一特點,是因為在我們的社會中尚存在著一些行政機關(guān)或職能機構(gòu),往往在自己的權(quán)力范圍內(nèi),開設(shè)一些原本應(yīng)由律師從事的法律中介服務(wù)機構(gòu),如“商標事務(wù)所”, “外商投資咨詢公司,”“稅務(wù)咨詢公司”,等等,這些法律中介服務(wù)機構(gòu)的設(shè)立有的能找到一定的法律依據(jù),有的則純粹是一種權(quán)力的衍生產(chǎn)物,但不論是哪種情況,往往都形成在相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)的法律中介服務(wù)項目的律師業(yè)的生存與發(fā)展。一些立法上的不協(xié)調(diào)因素與在挑戰(zhàn)律師提供社會有償法律服務(wù)的合法性。這些問題不僅需要我們今后在立法上進一步協(xié)調(diào),也需要一些地方和部門能從維護律師業(yè)順利發(fā)展,關(guān)心愛護律師業(yè)興旺發(fā)達的角度出發(fā),摒棄一些眼前的利益,將原本應(yīng)屬于律師服務(wù)的領(lǐng)域重新還到律師的手中。
綜合我國律師的以上法律特征,我們可以將律師的法律地位界定在:由國家確認其執(zhí)業(yè)資格,可向當事人提供法律服務(wù)的社會專業(yè)中介服務(wù)人員。
律師的性質(zhì)
1、社會民間性
律師擔任辯護人行使辯護權(quán)或擔任代理人行使代理權(quán),從本質(zhì)上講,都屬于“私權(quán)”(辯護權(quán)、代理權(quán))的范圍,是公民“私權(quán)”的延伸,這與審判權(quán)、檢察權(quán)等國家權(quán)力(亦稱“公權(quán)”)是截然不同的?,F(xiàn)行《律師法》將律師定義為“為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”,這意味著中國律師職業(yè)的民間性。
律師就是為委托人提供法律服務(wù)的民間執(zhí)業(yè)人員,維護當事人的權(quán)益為其謀利益乃是律師執(zhí)業(yè)的基本理念,這一民間職業(yè)角色類似于法律的民間代言人,律師提供的法律服務(wù)顯然屬于“私人物品”而非“公共物品”的范疇。
中國律師的民間性與英美法系國家和大陸法系國家的律師不盡相同。日本、德國、加拿大等國將律師視為“在野法曹”,英美國家檢察官其實就是政府雇用的控訴犯罪的律師。民間性是當代中國律師的背景和立場。
2、有償經(jīng)營性
毋庸置疑,作為為社會提供法律服務(wù)的專門執(zhí)業(yè)人員,律師與公職人員的明顯區(qū)別就是這一職業(yè)的服務(wù)性,服務(wù)性是律師區(qū)別于政府公務(wù)員的管理性和法官、檢察官的司法性的鮮明特點。
律師與委托人的法律服務(wù)關(guān)系本質(zhì)上是一種有償?shù)拿袷麓黻P(guān)系,而政府與其他社會主體之間的公共服務(wù)關(guān)系原則上是一種公共行政關(guān)系??梢哉f,政府公務(wù)員提供的行政服務(wù)、法官檢察官提供的司法服務(wù)均屬于國家為納稅人提供的“公共物品”,具有消費的非排他性和非競爭性,而律師為委托人提供的法律服務(wù)則顯然屬于消費對象特定的“私人物品”。 后者的職責是向社會提供強制性的法律保護,而律師的職責是向社會提供由當事人自愿選擇的法律服務(wù)。
律師為什么執(zhí)業(yè),執(zhí)業(yè)為什么,為誰執(zhí)業(yè)?律師作為一種職業(yè),就應(yīng)該盡其所能,以自己的一技之長服務(wù)好當事人,以對得起這種職業(yè)所賦予的良知,對得起當事人那種萬分期待的眼神,對得起律師這一群體的聲譽。起碼,要對得起當事人用血汗錢交來的那份代理費或者辯護費。
3、自身獨立性
獨立性是律師職業(yè)的一大特點,保持職業(yè)獨立是律師業(yè)良性發(fā)展的基本保證。律師的獨立性,意味著律師應(yīng)當獨立于處于相對強勢地位而又有濫用、擴張潛在習性的公權(quán)力,要求律師保持自身的相對獨立性,有權(quán)拒絕聽命于任何來自依仗權(quán)勢干預(yù)其獨立執(zhí)業(yè)的指令;意味著律師應(yīng)當獨立于當事人,律師是當事人的委托代理人而不是喪失獨立人格的惟命是從的附庸,律師應(yīng)當有意識地與當事人保持適當?shù)穆殬I(yè)距離;意味著律師應(yīng)當與法官、檢察官保持相對的獨立性,除了在法庭上正常的工作合作關(guān)系,律師原則上不應(yīng)與法官、檢察官有親密的私下交往,更不應(yīng)發(fā)生諸如請客送禮拉關(guān)系之類庸俗甚至丑陋的非正常關(guān)系。