2001年，我國證監(jiān)會要求各上市公司建立獨立董事制度，歷經近8年的風雨，這個在英美企業(yè)嫁接過來的空降部隊，和我們原有的董事會、監(jiān)事會一起演繹著有中國特色的治理模式…… 董事會、專業(yè)委員會、獨立董事、監(jiān)事會究竟應該誰主沉?。课覀冞€拭目以待……
獨立董事（Independent Director）又稱外部董事（Outside Director）、獨立非執(zhí)行董事（Non—Executive Director），指具有董事身份，不在公司內擔任其他職務，不在公司領取薪酬，跟公司沒有其它實質性利益關系，能對公司事務作出獨立、客觀判斷的部分董事。但外部董事或非執(zhí)行董事卻不一定是獨立董事。
獨立董事的概念源自于美國，因為美國采用的是董事會一元制的治理模式，公司高層管理人員和大股東長期占據公司要職，控制權越來越集中，公司被少數(shù)的內部人員所操縱，董事會職能減弱，獨立董事的思想就產生了。
早在1934年，美國證監(jiān)會就建議公眾公司設立“非雇員董事”；
1940年，針對當時基金業(yè)的弊端，美國國會便通過了《投資公司法》，規(guī)定投資公司至少40%的董事必須為獨立人士；
1977年，紐約證交所要求所有上市公司“在不遲于1978年6月30日以前設立并維持一個全部由獨立董事組成的審計委員會” ；現(xiàn)在紐約證交所還要求上市公司必須設立全部由獨立董事組成的提名/治理委員會和薪酬委員會，還有各委員會明確的職責。 獨立董事的概念在著名的《凱得伯瑞報告》(Cadbury Report，原名《社團法人管理財務綜述》)中得到了進一步闡述，80年代國際上幾家大型公司相繼倒閉，基于此，倫敦幾家著名的從事審計和管理規(guī)范研究的機構在1992年提交了一份名為《社團法人管理財務概述》的報告，特別提倡要更廣泛地吸收獨立非執(zhí)行董事進入董事會。該報告提出的“最佳經濟準則”(The Code of Best Practice)中指出：“董事會中應有足夠的有能力的非執(zhí)行董事，以保證他們的意見能在董事會的決策中受到充分的重視”。 相對于執(zhí)行董事（內部董事）而言，獨立董事有著更多積極作用，
1） 有利于公司專業(yè)化運作，獨立董事們能利用其專業(yè)知識和經驗為公司發(fā)展提供有建設性的建議，為董事會的戰(zhàn)略和政策決策提供參考意見，從而有利于公司提高決策水平，提高經營績效；
2） 能夠在比較客觀公正立場上，評價、質詢、批評甚至公開譴責公司管理層，避免內部董事“自己為自己打分”，以最大限度地謀求股東利益，確保公司遵守良好治理守則的捍衛(wèi)者；
3） 更加超然有力地監(jiān)督約束首席執(zhí)行官、總裁、總經理和其他高級管理人員。
目前，獨立董事的監(jiān)督與平衡已被西方企業(yè)確立為一個良好的法人管理模式的基本準則。在世界大多數(shù)國家和地區(qū)，獨立董事的作用日益受到重視，其在董事會中所占的比例也越來越高。據經濟合作與發(fā)展組織（OECD）統(tǒng)計，1999年，美國董事會中獨立董事的比重達62%，英國為34%，法國為29%?？贫?/SPAN>-費瑞國際公司在2000年5月22日發(fā)表有關研究結果顯示，《財富》美國公司1000強里，獨立董事占的比重達到81.8%，如摩托羅拉公司董事會成員中有9個已不是股東，均為外聘的獨立董事；美林集團董事會由十六位董事組成，其中五位是現(xiàn)任美林集團經營班子的核心成員，另外十一位董事均為獨立人士，其中包括紐約證券交易所主席及一些專營公司的總裁。
由以上可見，英美國家之所以要建立獨立董事制度是基于公司被內部人控制的客觀事實。因為在英美國家的企業(yè)治理模式為一元制的董事會制度，在結構的設置上沒有獨立的監(jiān)督機構。公司董事雖然由股東選舉產生，但公司的高層管理人員是由內部董事提名產生，這就使得以高層管理人員為核心的利益集團可以長期掌握董事會控制權，從而使董事會在確定公司目標及戰(zhàn)略政策等方面無所作為，喪失了監(jiān)督經營者的能力。獨立董事制度之設置意在現(xiàn)有的單層制度框架內進行監(jiān)督的改良，彌補公司監(jiān)督機制之不足，以外部的獨立非執(zhí)行董事來加強對內部經營者的監(jiān)督，加強董事會的獨立性，使董事會能夠對公司管理層履行監(jiān)督職責；從公司治理結構來看，乃是對其原有一元制的董事會體制的改良。
英美企業(yè)用獨立董事制度解決公司被內部人控制問題，啟發(fā)著我國去解決相似的問題，所以，中國也引進了獨立董事制度，并在2001年8月16日，中國證監(jiān)會制定和發(fā)布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，要求各上市公司遵照執(zhí)行。
比照我國上市公司董事會現(xiàn)狀和英美企業(yè)當年的董事會情形，有著極大的相似，我國很多上市公司都是由國有企業(yè)改制過來的，國有股占絕大多數(shù)，如中國銀行，中央匯金公司持有67.53%的股份；中國工商銀行，中央匯金公司和中央財政部共持有70.74%的股份；中國石化，中國石油化工集團公司持有75.84%的國有股，相當多的上市公司其董事大多數(shù)由第一大股東派出，①股權過度集中導致公眾股東過于分散且力量弱小，大股東事實上控制了董事會，在董事會的人員結構上表現(xiàn)為內部董事人數(shù)占絕對優(yōu)勢，董事會成了大股東的“代理人”；②再加上董事會與經營層又基本重合，董事（長）兼任總經理、經理的現(xiàn)象十分普遍，董事本來是股東的受托人，董事與股東之間是信任托管關系。董事會的功能即其存在的必要性，除了在股東會閉會期間行使最高決策職能外，就是對執(zhí)行層的制約，以保障股東的合法權益。然而，董事會與經理層“一套人馬”，使得股東對董事的信任托管關系、決策層對執(zhí)行層的制約蕩然無存，董事會的效能大打折扣，其結果就產生“內部人控制”現(xiàn)象，導致我國上市公司的短期行為以及上市公司與控股大股東之間的大量不正當關聯(lián)交易，通過這些關聯(lián)交易，向控股股東的實際控制人進行利益輸送，甚至出現(xiàn)上市公司成為控股大股東“抽血工具”的很多案例，如ST猴王、三九藥業(yè)等控股股東占用上市公司資金、資產，及通過貸款擔保等方式將控股股東的經營風險轉嫁給上市公司進而掏空上市公司的問題。缺乏對經營管理層必要的監(jiān)督和約束，很容易犧牲或損害廣大中小股東的利益。所以，在中國引進英美的獨立董事制度，某種意義上有其必要性，至少在理論上可以： 1） 改善公司的治理結構，與國際接軌。隨著我國加入WTO的臨近，市場開放程度提高，迫切要求建立一個讓國內外投資者有信心的，由比較高治理水準的上市公司組成的證券市場。因此，實行獨立董事制度對我國經濟成功地融入全球化的大潮，有著十分重要的意義。
2） 強化董事會的制約機制，保護中小投資者的利益。獨立董事設立的本意就是制衡公司經理層對股東利益的損害。針對我國上市公司治理結構存在的突出問題，建立獨立董事制度一方面可制約大股東利用其控股地位做出不利于公司和外部股東的行為，另一方面還可以獨立監(jiān)督公司管理階層，減輕內部人控制帶來的問題，保障中小股東的權益。
所以，中國證監(jiān)會在《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中規(guī)定了“上市公司董事會成員中應當至少包括三分之一獨立董事”,并且賦予了獨立董事額外的一些職權，具體規(guī)定如下：
第五條第一款“獨立董事除應當具有公司法和其他相關法律、法規(guī)賦予董事的職權外，上市公司還應當賦予獨立董事以下特別職權：
1、重大關聯(lián)交易（指上市公司擬與關聯(lián)人達成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經審計凈資產值的5％的關聯(lián)交易）應由獨立董事認可后，提交董事會討論；
獨立董事作出判斷前，可以聘請中介機構出具獨立財務顧問報告，作為其判斷的依據。
2、向董事會提議聘用或解聘會計師事務所；
3、向董事會提請召開臨時股東大會；
4、提議召開董事會；
5、獨立聘請外部審計機構和咨詢機構；
6、可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權。”
第六條第一款“獨立董事除履行上述職責外，還應當對以下事項向董事會或股東大會發(fā)表獨立意見：
1、提名、任免董事；
2、聘任或解聘高級管理人員；
3、公司董事、高級管理人員的薪酬；
4、上市公司的股東、實際控制人及其關聯(lián)企業(yè)對上市公司現(xiàn)有或新發(fā)生的總額高于300萬元或高于上市公司最近經審計凈資產值的5％的借款或其他資金往來，以及公司是否采取有效措施回收欠款；
5、獨立董事認為可能損害中小股東權益的事項；
6、公司章程規(guī)定的其他事項。”
而且第五條第四款還規(guī)定“如果上市公司董事會下設薪酬、審計、提名等委員會的，獨立董事應當在委員會成員中占有二分之一以上的比例。”
2002年1月7日，證監(jiān)會和國家經貿委聯(lián)合發(fā)布了《上市公司治理準則》，對董事會下的專業(yè)委員會明確了職責，如：
“審計委員會的主要職責是：(1)提議聘請或更換外部審計機構；(2)監(jiān)督公司的內部審計制度及其實施；(3)負責內部審計與外部審計之間的溝通；(4)審核公司的財務信息及其披露；(5)審查公司的內控制度。”；
“提名委員會的主要職責是：(1)研究董事、經理人員的選擇標準和程序并提出建議；(2)廣泛搜尋合格的董事和經理人員的人選；(3)對董事候選人和經理人選進行審查并提出建議。”；
“薪酬與考核委員會的主要職責是：(1)研究董事與經理人員考核的標準，進行考核并提出建議；(2)研究和審查董事、高級管理人員的薪酬政策與方案。”
從《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》和《上市公司治理準則》的這些規(guī)定，我們可以看出：
1. 我國正式引入獨立董事制度以及與獨立董事相關的專業(yè)委員會；
2. 獨立董事及其占多數(shù)席位的專業(yè)委員會最核心的職責是監(jiān)督審查公司財務和監(jiān)督、評估董事和公司高級管理人員的績效。
可是我們發(fā)現(xiàn)，這個核心職責同時適用于上市公司的另外一個機構------監(jiān)事會。在《中華人民共和國公司法》里這樣規(guī)定監(jiān)事會的職責：
“第54條 監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事行使下列職權：
（一）檢查公司財務；
?。ǘΧ隆⒏呒壒芾砣藛T執(zhí)行公司職務的行為進行監(jiān)督，對違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議；
?。ㄈ┊敹隆⒏呒壒芾砣藛T的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正；
（四）提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行本法規(guī)定的召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議；
?。ㄎ澹┫蚬蓶|會會議提出提案；
?。┮勒毡痉ǖ谝话傥迨l的規(guī)定，對董事、高級管理人員提起訴訟；
（七）公司章程規(guī)定的其他職權。”
《上市公司治理準則》里也規(guī)定了監(jiān)事會的職責，“上市公司監(jiān)事會應向全體股東負責，對公司財務以及公司董事、經理和其他高級管理人員履行職責的合法合規(guī)性進行監(jiān)督，維護公司及股東的合法權益。”
獨立董事及其專業(yè)委員會與監(jiān)事會這兩個不同的監(jiān)督主體在同一個公司履行相同的職責，勢必導致機構重疊，職能交叉，相互掣肘，權責不清。要么重復監(jiān)督，甚至發(fā)生沖突；要么相互推諉，無人負責，同時也增加了監(jiān)督成本，降低了公司運作效率。上市公司內部的掣肘因素和紊亂因素就會大于協(xié)同因素和穩(wěn)定因素，完善公司治理結構的目標就等于空談。南開大學公司治理中心的問卷調查顯示，65.99%的上市公司認為獨立董事與監(jiān)事會的職能存在一定程度的重復，另有4.03%的上市公司認為獨立董事與監(jiān)事會的職能完全重復。
而且，在我國現(xiàn)有的產權格局和市場格局下，這兩個監(jiān)督機構都沒能很好地發(fā)揮應有的作用。
首先是監(jiān)事會的獨立性差，職能虛化。我國《公司法》規(guī)定了監(jiān)事會由股東代表和職工代表組成，本來公司利益更為直接關系到監(jiān)事自身利益，而且監(jiān)事直接接觸到公司的日常經營（這是獨立董事所不能做到的），其日常監(jiān)督作用更顯著。但現(xiàn)實中，
1. 監(jiān)事會制度的監(jiān)督作用及其價值沒有得到人們的認同，在某種程度上監(jiān)事會已經成為公司為“建立現(xiàn)代企業(yè)制度”而作的一種擺設。在成員人數(shù)上就略遜一籌，《公司法》規(guī)定股份有限公司董事會的成員為5-19人，而監(jiān)事會成員不得少于3人，在設立的門檻上就已經處于弱勢。上海證券交易所的一份調查顯示，對公司經營活動有效監(jiān)督或約束的力量，認為來自監(jiān)事會的占3.4%，認為是董事會的占29.2%，認為是管理層自我約束的占25.8%，認為是主管單位的占13.2%，認為是地方政府的占5.4%。可見公眾和監(jiān)管部門把注意力停留在公司董事、經理、財務總監(jiān)、董事會秘書身上，忽視了監(jiān)事會這個本應在公司規(guī)范化運作中起關鍵性作用的群體。
2. 監(jiān)事會缺乏足夠的獨立性，大多受制于大股東或董事長，而不對中小股東負責，在不少上市公司成為一種被扭曲的正?，F(xiàn)象。或許沒有一個監(jiān)事會愿意公開承認這樣的事實，但監(jiān)事會的人員組成結構早已埋下禍根。有的上市公司監(jiān)事大多來自控股股東，對控股股東違規(guī)勢必不會“胳膊肘朝外拐”，保持沉默也就不難理解。控股股東在控制董事會的同時也把監(jiān)事會也一并控制了。根據上海證券交易所在1999年底所做的＂上市公司治理問卷調查＂，上市公司監(jiān)事會在人員結構上的明顯特點: ① 監(jiān)事會成員大多為雇員監(jiān)事。有73.4%的有效樣本公司的監(jiān)事會主席是從企業(yè)內部提拔上來的，絕大部分有效樣本公司的監(jiān)事會副主席和其他監(jiān)事也是從企業(yè)內部選任的。② 監(jiān)事會成員多為政工干部和勞動模范,其工資和職位基本上都由管理層決定,因而其身份和行政關系都不能保持應有的獨立性。 3. 監(jiān)事會人員不專職，兼職過多過雜，無暇顧及監(jiān)事工作，僅充當掛名監(jiān)事而已。一項調查顯示，在上市公司監(jiān)事會結構中，專職和兼職比例為1：49。多數(shù)上市公司監(jiān)事會成員是公司的員工，在工作中還要聽命于董事長及經理層，自己只是執(zhí)行者。 4. 監(jiān)事個人素質不高，難以擔當監(jiān)事工作的重任。上海證券交易所在1999年底所做的＂上市公司治理問卷調查＂，上市公司監(jiān)事會成員的教育背景和專業(yè)知識明顯地低于董事會成員，一半以上的監(jiān)事會主席、副主席和監(jiān)事都是大專學歷,而董事會成員的大多數(shù)都為本科以上學歷。監(jiān)事會的人員結構與知識結構就在客觀上決定了它在與董事會的關系上不占優(yōu)勢,因而也就無法發(fā)揮其應有的權力制衡功能。
5. 監(jiān)事會缺乏監(jiān)督手段，我國《公司法》中雖然對監(jiān)事會的職責做出了明確規(guī)定，但條文過粗，缺乏行之有效的操作細則，常常“寫在紙上，說在嘴上，忘在行動上”，流于形式，監(jiān)事會也就形同虛設，淪為管理層的“橡皮圖章”。
6. 缺乏對監(jiān)事的有效激勵機制與約束機制。由于監(jiān)事會的監(jiān)督工作與公司的利潤和股價沒有直接聯(lián)系，使得監(jiān)事對公司的貢獻很難用績效指標來衡量，因此監(jiān)事的激勵問題常常被忽視。相對于管理層的報酬，監(jiān)事的收入要低得多，費用開支無保障，致使監(jiān)事缺乏認真行使職責的內在動力，而且監(jiān)事之間“搭便車”現(xiàn)象也很多。在對監(jiān)事缺乏激勵的同時，也缺乏約束。從我國現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定來看，法律只簡單規(guī)定了監(jiān)事的行政責任及刑事責任，而對監(jiān)事的民事責任沒有涉及。對監(jiān)事責任規(guī)定的不健全造成了監(jiān)事不能勤勉盡責。
近幾年證券市場上，上市公司違規(guī)事件頻發(fā)，但監(jiān)事會公告卻沒有任何披露，可見在眾多公司中，監(jiān)事會沒有有效行使監(jiān)督的權力。事實上，有不少上市公司監(jiān)事對公司存在的問題并不糊涂，只是不敢監(jiān)督或不愿監(jiān)督。
其實我國實行的是二元雙軌的治理模式，董事會和監(jiān)事會并存，形成股東會、董事會、監(jiān)事會三會分立又相互制衡的格局，在功能設置上是比較完善的，我們應該沿著這種有中國特色的治理模式繼續(xù)走下去，只是現(xiàn)實中監(jiān)事會的成效較差，在運行機制上存在較多問題，那我們應該想辦法改善它，完善它，讓它充分發(fā)揮作用，不是把它供奉在神壇，然后又另起爐灶，再設一個獨立董事來做相同的事情。
況且，獨立董事制度在中國是形似而神不似。英美企業(yè)的獨立董事制度是建立在股權革命和經營者革命的基礎上的。股權革命實現(xiàn)了股權的高度社會化和分散化，削弱了大股東對上市公司的直接控制；經營者革命則實現(xiàn)了企業(yè)家的市場化和社會化選擇，并且使那些具有特殊管理才能和經營經驗的人能夠通過市場的方式進入公司管理層，從而為公司經營的科學決策創(chuàng)造了必要的條件。但在我國，股權革命和經營者革命都還沒有進行，在這種情況下，占上市公司董事會三分之一的獨立董事就必然是弱勢群體，獨立董事是很難有效地開展工作的。所以獨立董事制度在現(xiàn)實的執(zhí)行中似乎與最初設立獨董的初衷大相徑庭。
1. 上市公司對獨立董事的職能和作用沒有認同，主要體現(xiàn)在
① 即便設立也只是流于形式，更多是迫于法規(guī)的要求，即便這樣，上市公司還在試圖把獨立董事的功能和影響最小化?？纯赐瑫r在上海、香港、紐約三地上市的中國石油，他們是這樣解說的：“根據紐約交易所公司治理規(guī)定第303A.01項，上市公司董事會的大多數(shù)董事必須是獨立董事。但是，若某公司超過50％的表決權被某個人、集團或另一公司持有（“被控股公司”），則該公司無需遵守本項規(guī)定。因為本公司約有90%的表決權被中國石油天然氣集團公司（“中石油集團”）所控制，作為被控股公司，本公司無需遵守有關大多數(shù)董事必須為獨立董事的要求。此外，中國《公司法》和香港聯(lián)合交易所上市規(guī)則（“聯(lián)交所規(guī)則”）均不要求本公司的大多數(shù)董事為獨立董事。目前，本公司十三名董事中有三名是獨立非執(zhí)行董事。” 在紐約和香港上市的中國移動也這樣說：“紐約交易所上市公司手冊第303A.01款要求上市公司董事會大部分成員必須為獨立董事。本公司作為一家香港上市公司應遵守《香港上市規(guī)則》中要求公司的董事會最少有三名獨立董事的規(guī)定。本公司目前十四名董事中有三名為獨立董事。”可見，這些大型上市公司設立獨立董事只是為了應付最寬松的法規(guī)要求，而不是因為獨立董事的重要性。上市公司仍然希望在股權上“一股獨大”、在決策上“一票定乾坤”、在經營上“內部人控制”的自由環(huán)境下運作。在美國，上市公司聘請獨立董事除了法律要求之外，還具有兩方面的考慮。一方面公司聘請獨立董事表明公司愿意接受社會的有效監(jiān)督,可以降低公司的融資成本；另一方面在面對股東訴訟時，管理層可利用獨立董事來保護自己。在公司的管理層進行利益沖突的交易行為時,可以利用獨立董事的批準來避免股東的訴訟。但在我國這些動機都不存在。 ②獨立董事的人數(shù)不足，由于認識上不重視，實際執(zhí)行中自然就打折扣。南開大學公司治理研究中心于2007年4月28日在人民大會堂召開中國公司治理指數(shù)發(fā)布與研討會,對2004、2005、2006連續(xù)三年的公司治理狀況進行了分析，在中國公司治理評價報告中指出:“尚有15.13%的上市公司獨立董事比例低于三分之一的最低要求”。就連中國銀行，中國工商銀行這些大的國有上市公司的獨立董事人數(shù)都沒有達到《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中“上市公司董事會成員中應當至少包括三分之一獨立董事”的規(guī)定。 ③對于獨立董事，他們更多的是注重獨立董事的名望和社會影響，以致獨立董事又有“花瓶董事”的美譽。南開大學公司治理研究中心的調查顯示，79.84%的上市公司聘請高校及科研機構專家作為獨立董事，47.48%的上市公司聘請行業(yè)及知名人士作為獨立董事。2008年6月，深交所發(fā)布《獨立董事、審計委員會和薪酬委員會履職情況分析》，深市主板488家公司的“獨立董事絕大部分來自高等學校、中介機構（如會計師事務所、律師事務所）和各種非盈利性質的研究機構。部分獨董雖然作為財務、法律或者管理方面的專家，但對于獨董本身的權利、義務和法律責任并不十分清楚，對公司規(guī)范運作的相關法律法規(guī)也不熟悉，其專業(yè)知識如何與企業(yè)所處行業(yè)特點相結合、與企業(yè)自身的規(guī)范運作有效融合方面還存在很多問題，在很大程度上影響了獨立董事應有的監(jiān)督作用。”這些獨立董事都是高學歷、高職稱的知識分子，他們有很高的中國傳統(tǒng)文化修養(yǎng)，也有著傳統(tǒng)知識分子的清高，所以他們一般不會和公司的管理層鬧僵。由于上市公司更注重獨立董事的社會名望影響，所以，所聘請的大多數(shù)獨立董事都缺乏參與企業(yè)管理經驗，而真正具有獨立董事所需要的管理知識和經驗的職業(yè)經理人卻被廣大上市公司忘卻了。當然，這背后與上市公司企圖在決策上“一票定乾坤”、在經營上“內部人控制”的自由環(huán)境下運作是有關聯(lián)的。 ④上市公司對獨立董事履行職責并沒有積極配合?！?/SPAN>有時候，獨立董事具備履職要求的各項技能，也非常愿意為監(jiān)督公司運作盡職盡責，但是，有些公司內部不配合，不提供必要的條件和資料，給獨立董事履職制造人為的障礙。” 2004年２月份，由于樂山電力頻繁的擔保行為和巨大的擔保金額，公司兩名獨董自掏腰包聘請會計師事務所就公司關聯(lián)交易及或有負債情況進行專項審計。而樂山電力高管則以不知情和須報樂山市政府批準為由拒絕配合；4月份，蓮花味精的獨立董事一改沉默和失語的“花瓶”形象，連續(xù)發(fā)布公告，督促母公司蓮花集團歸還占用的巨額資金。但在７月底，４名獨董遭到解聘；也是４月份，三峽水利的４名獨立董事對董事會議案發(fā)表了保留意見，發(fā)出了自己獨立的聲音；６月份發(fā)生的伊利股份獨董風波也叫人吃驚不小。伊利股份獨立董事俞伯偉要求聘請會計師事務所審計伊利股份的國債交易。但隨后便被還以顏色，其被罷免獨董職務；9月，新疆屯河的獨董表示“因為無法了解和把握公司的真實運行情況”而紛紛辭職。南開大學公司治理研究中心的調查顯示，91.28%的上市公司，他們的獨立董事是依靠董事會秘書獲取信息，只有37.69%的上市公司，他們的獨立董事可以自行搜索到有關的材料。筆者曾經任職的可口可樂公司，任何董事都可以自由地接觸公司的管理人員和普通雇員，可以查閱公司里的所有帳冊，記錄，可以通過首席執(zhí)行官或董事會秘書或自行召集任何會議或溝通，但必須保證這樣的行為不會影響公司的正常運作。 2. 獨立董事并不獨立。我國上市公司獨立董事候選人的提名主要由控股股東控制，這樣獨董更容易代表大股東的利益。南開大學公司治理研究中心對2004、2005、2006連續(xù)三年的公司治理狀況進行了分析，于2007年4月28日在人民大會堂召開中國公司治理指數(shù)發(fā)布與研討會,指出：“由控股股東或其派遣的董事參與提名的上市公司占88.27%”。很多上市公司獨立董事是大股東熟人，或者是由公司管理層推薦的,自己還領著公司的津貼。因此，他們一般不會和公司管理層翻臉。大部分獨立董事如果感覺到職權行使困難或者覺得難以把握，只要不違反法律法規(guī)，往往就睜一只眼閉一只眼，實在覺得過不去，就傾向于辭職，而不是強行行使職權。我國《上市公司治理準則》中提到“獨立董事應獨立履行職責，不受公司主要股東、實際控制人以及其他與上市公司存在利害關系的單位或個人的影響。”在實際執(zhí)行中并沒有做到。
3. 獨立董事并不專注于公司業(yè)務。南開大學公司治理研究中心2007年在《中國公司治理評價報告》中指出，只有40.65%的公司認為獨立董事在公司的重大決策中充分發(fā)揮了獨立作用，還有4.45%的公司認為獨立董事在公司重大決策上發(fā)揮的作用有限，甚至沒有作用。究其原因，91.9%的公司認為，獨立董事參與公司事務的時間和精力有限。在南開大學公司治理研究中心的這份調查還顯示，我國上市公司的獨立董事年度平均工作時間僅為8.2天，遠低于法規(guī)所規(guī)定15個工作天的要求，而真正達到15個工作天的上市公司只占27.22%。2008年6月，深交所發(fā)布《獨立董事、審計委員會和薪酬委員會履職情況分析》，深市主板488家公司中有52家的獨立董事在2007年會計年度履職出席率低于90%， “獨立董事基本上都是兼職，一些獨立董事本職工作就已十分忙碌，還兼任好幾家上市公司的獨立董事。這樣的結果導致董事會很多是以通訊方式表決，獨立董事客觀上就沒有了同管理層現(xiàn)場溝通以了解議案實質的可能。由于時間方面的因素，獨立董事也很難全面系統(tǒng)了解行業(yè)發(fā)展狀態(tài)，公司的采購、生產、銷售以及資金的周轉等等一系列關乎企業(yè)發(fā)展的重大問題，這也給獨立董事履職情況的有效性大打折扣。” 4. 獨立董事角色定位不清。2003年上海上市公司董事會秘書協(xié)會和上海金信證券研究所共同開展了上市公司獨立董事制度的調查研究工作，在被調查的69家上市公司中，有2%的獨立董事直言不諱地認為自己是"花瓶"，另有39%的獨立董事含蓄地指出自己是顧問角色，37%的認為自己是董事，21%認為自己是中小股東的代表。從上面的回答中，我們可以看出，有近四成的獨立董事認為自己只是顧問，充當公司決策的顧問，與獨立董事的定位----公司經營監(jiān)督不相符。 5. 專門委員會的可有可無，使獨立董事行使職權缺乏支撐的平臺。我國的《上市公司治理準則》中第52條“上市公司董事會可以按照股東大會的有關決議,設立戰(zhàn)略、審計、提名、薪酬與考核等專門委員會。專門委員會成員全部由董事組成，其中審計委員會、提名委員會、薪酬與考核委員會中獨立董事應占多數(shù)并擔任召集人，審計委員會中至少應有一名獨立董事是會計專業(yè)人士。”暗示著上市公司沒有被強迫成立以上專門委員會，即便成立，專門委員會并不象英美企業(yè)那樣全部由獨立董事組成。我們再看看中國石油的解說：“根據紐約交易所公司治理規(guī)定第303A.04項，上市公司必須設立提名/公司治理委員會，該委員會應全部由獨立董事組成，并應制定至少規(guī)定了某些特定職責的書面章程。中國《公司法》和聯(lián)交所上市規(guī)則均不要求本公司設立該等委員會。本公司目前未設立提名/公司治理委員會。”“本公司目前未設立全部由獨立董事組成的薪酬委員會，但是，本公司設立了其成員中含有獨立非執(zhí)行董事的考核與薪酬委員會。”英美企業(yè)的經驗，專門委員會是獨立董事發(fā)揮作用的重要途徑，可口可樂公司董事會下屬的審計委員會、薪酬委員會、董事治理委員會均為獨立董事構成；百事食品公司董事會下屬的審計委員會、薪酬委員會、提名及治理委員會全部都是由獨立董事組成。中國社科院公司治理研究中心22日向中國證券報提供的《2009年中國上市公司100強公司治理評價報告》認為，金融業(yè)上市公司的公司治理水平明顯高于其他行業(yè)。在百強上市公司的綜合排名中，有13家金融上市公司進入前20強。筆者翻閱了一些銀行的資料，發(fā)現(xiàn)包括招商銀行、建設銀行、中國銀行、工商銀行的董事會下屬的審計委員會、提名和薪酬委員會這幾個最重要的專門委員會都不是全由獨立董事構成，可見從法規(guī)制度建設到實際操作，獨立董事的影響力還是很有限。 6. 獨立董事的責利權不對等。 獨立董事最重要的特點是與公司不存在利益關系與沖突。但是,如何確保獨立董事在與公司之間不存在重大經濟利益關系的情況下,仍然能夠有足夠的積極性和動力為公司出謀劃策、監(jiān)督公司的管理層。目前上市公司獨立董事的津貼基本上都是固定的，南開大學公司治理中心的調查顯示，71.74%的上市公司的獨立董事年津貼在人民幣2-5萬元，超過5萬元的占21.54%。缺乏對獨立董事的激勵制度來刺激獨立董事對上市公司盡到勤勉的義務。
以上種種，可以看出我國在引入英美獨立董事制度方面，似乎只學到了一些表面的部分，而真正的精髓，好象并沒有領會到，或者領會到了但沒有付之于實施。
事到如今，那么怎么解決這些問題呢？筆者以為，現(xiàn)在的狀況已經不允許我們頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳了，監(jiān)事會有問題就解決監(jiān)事會的問題，獨立董事制度有問題就解決獨立董事制度的問題，我們應該把兩者的問題結合起來看待和處理。基于維護法律的嚴肅性和相關機構的權威性的考慮，筆者以為不宜取消或廢棄獨立董事制度或監(jiān)事會制度，而《公司法》作為我國企業(yè)機構的基本法規(guī)設立了我國的二元雙軌的治理模式，不應輕易更改，所以，在保存監(jiān)事會的同時，也保存獨立董事制度，只是需要對獨立董事制度的內容作相應的調整。
第一，要重新定位這兩個監(jiān)督機構，明確彼此分工的側重點。我國二元雙軌的治理模式，決定了董事會的功能著重在于決策，而獨立董事作為董事的一員，不應偏離這個功能角色，只不過可以因應獨立董事的“獨立性”的特點，來確定獨立董事的定位：以其獨立的身份，自身的知識與經驗參與和協(xié)助董事會作出客觀、科學的決策的外部非執(zhí)行董事。而監(jiān)事會則是《公司法》所賦予的，股東會授權的在公司里最高的監(jiān)督機構，主要是對公司的財務進行檢查和對公司的董事、高級管理人員執(zhí)行職務的行為進行監(jiān)督。
基于這樣的定位，就應該《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》修改第六條第一款“獨立董事除履行上述職責外，還應當對以下事項向董事會或股東大會發(fā)表獨立意見”中的第一項“提名、任免董事；”和第三項“公司董事、高級管理人員的薪酬；”，這兩項職權應該劃到監(jiān)事會的職權之下；并且修改《上市公司治理準則》中關于專業(yè)委員會的職責，①把審計委員會及其職責也一并劃到監(jiān)事會的職權之下；②“提名委員會的主要職責是：(1)研究董事、經理人員的選擇標準和程序并提出建議；(2)廣泛搜尋合格的董事和經理人員的人選；(3)對董事候選人和經理人選進行審查并提出建議。”改為“(1)研究經理人員的選擇標準和程序并提出建議；(2)廣泛搜尋合格的經理人員的人選；(3)對經理人選進行審查并提出建議。”③“薪酬與考核委員會的主要職責是：(1)研究董事與經理人員考核的標準，進行考核并提出建議；(2)研究和審查董事、高級管理人員的薪酬政策與方案。”改為“(1)研究經理人員考核的標準，進行考核并提出建議；(2)研究和審查高級管理人員的薪酬政策與方案。”改變董事自己提名自己，自己給自己打分，自己給自己獎勵的現(xiàn)狀。把這些跟董事相關的職責內容加到監(jiān)事會的職責范圍里，也就是說監(jiān)事會可以提名，審查，考核董事會成員，并且對他們的薪酬作出方案報股東會審核。
第二，在監(jiān)事會引入外部監(jiān)事和獨立監(jiān)事。除了現(xiàn)有的股東代表和職工代表外，監(jiān)事會必須引入獨立監(jiān)事，在需要時可以增加外部監(jiān)事。
獨立監(jiān)事首創(chuàng)于日本，是借鑒美國公司制度中的獨立董事而產生的。我國可以吸取獨立董事制度設立中的有益經驗，建立獨立監(jiān)事制度，讓公司外部專業(yè)人士發(fā)揮其專業(yè)特長，有效履行監(jiān)督職責，改變目前監(jiān)事會監(jiān)督不力的現(xiàn)狀。著名經濟學家韓志國認為“獨立監(jiān)事的獨立性主要包括三個方面：一是，獨立監(jiān)事必須獨立于公司的董事會、經營管理機構與公司員工，也就是說，獨立監(jiān)事不能來源于公司董事會成員、高級管理人員的派出單位，也不能來源于上市公司員工；二是，獨立監(jiān)事及其所在單位不能與公司、公司董事會成員和高級管理人員有業(yè)務上的關聯(lián)；三是，獨立監(jiān)事不能是公司董事會成員、高級管理人員以及與公司有業(yè)務關聯(lián)的企業(yè)的主要負責人的直系親屬。在這三個方面中，最重要的是獨立于公司董事會成員和高級管理人員。” 獨立監(jiān)事的任免權只屬于股東會中的非董事股東，控股股東和董事會成員無權提名和罷免獨立監(jiān)事。獨立監(jiān)事成員在監(jiān)事會所占比例不得少于二分之一。
外部監(jiān)事可以是債權人直接派出的監(jiān)事。據中國人民銀行金融研究所的一項研究報告資料顯示，在其所進行的抽樣調查41家國有大中型企業(yè)和29家國有小型企業(yè)中，平均資產負債率為 71．1％，在總負債中，銀行借款占74.4％(中國人民銀行金融研究所，1998)。這說明，我國企業(yè)不僅資產負債率高，同時也表明企業(yè)債務中絕大部分是欠銀行的，銀行是企業(yè)的第一大債權人，可以說，銀行這一債權人參與公司治理是必要的，且對公司良好治理結構和機制的形成將起到重要的作用。直到2008年，中國證券報根據1083家公司2007年年報， 4月17日公布上市公司的整體資產負債率仍高達84.94％，而且其中有474家上市公司的資產負債率比上一年沒有下降，可見，債權人的利益必須顧及。立法機構可以設定上市公司的季報顯示的資產負債率達到XX%以及長期負債達到人民幣XX萬元時，上市公司必須設立外部監(jiān)事，由債權人（如銀行或供應商）直接派任，任期直到95%的負債償還為止。上市公司的章程也應該規(guī)定，同一債權人在上市公司的應收帳款達到人民幣XX萬元時，可派出專人任公司的外部監(jiān)事。借著外部監(jiān)事的設立，以保障債權人的利益。
第三，明確上市公司必須設立專門委員會，而且董事會和監(jiān)事會都有自己的專門委員會；并明確各專門委員會的職能定位。
1） 董事會下設戰(zhàn)略委員會、提名和薪酬委員會、執(zhí)行委員會、風險管理委員會、關聯(lián)交易控制委員會。
a. 戰(zhàn)略委員會的主要職責是對公司長期發(fā)展戰(zhàn)略和重大投資決策進行研究并提出建議。
b. 提名和薪酬委員會的主要職責是對高級管理人員（不包括董事）執(zhí)行公司職務的行為進行監(jiān)督，包括：(1)研究高級管理人員的選擇標準和程序并向董事會提出建議；(2)廣泛搜尋合格的高級管理人員的人選；(3)對高級管理人選進行審查并向董事會提出建議；(4)研究高級管理人員考核的標準，進行考核并向董事會提出建議；(5)研究和審查高級管理人員的薪酬政策與方案，報董事會通過后執(zhí)行；
c. 執(zhí)行委員會的主要職責是執(zhí)行董事會決議。
d. 風險管理委員會的主要職責是（1）制定公司風險戰(zhàn)略和風險管理政策，并對其實施進行監(jiān)督；（2）提出和完善公司風險管理和內部控制的意見；（3）對公司的整體風險狀況進行定期評估；（4）對公司高級管理層在信貸、市場、操作等方面的風險控制情況進行監(jiān)督；
e. 關聯(lián)交易控制委員會的主要職責是（1）按照適用法律、法規(guī)及規(guī)則的規(guī)定，制訂管理公司關聯(lián)交易的措施，并將這些措施提呈董事會審批；（2）確定公司的關聯(lián)方并向董事會和監(jiān)事會匯報；（3）檢查、監(jiān)督、審核重大關聯(lián)交易，控制關聯(lián)交易風險；（4）審核公司關聯(lián)交易的公告。
2） 監(jiān)事會下設審計委員會、董事治理委員會，真正落實對公司財務的檢查和對董事會成員的監(jiān)督。
a. 審計委員會的主要職責是檢查公司財務，包括：(1)提議聘請或更換外部審計機構；(2)監(jiān)督公司的內部審計制度及其實施；(3)負責內部審計與外部審計之間的溝通；(4)審核公司的財務信息及其披露；(5)審查公司的內控制度。
b. 董事治理委員會的主要職責是對董事或和高級管理人員執(zhí)行公司職務的行為進行監(jiān)督，包括：(1)研究董事會成員或和高級管理人員的選擇標準和程序并向股東會和監(jiān)事會提出建議；(2)廣泛搜尋合格的董事或和高級管理人員的人選；(3)對董事候選人或和高級管理人選進行審查并向股東會和監(jiān)事會提出建議；(4)研究董事或和高級管理人員考核的標準，進行考核并向股東會和監(jiān)事會提出建議；(5)研究和審查董事或和高級管理人員的薪酬政策與方案，報股東會通過后執(zhí)行；(6)對違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員向股東會和監(jiān)事會提出罷免的建議；（7）當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正；(8) 接受和查證公司內部和公司外部對董事和高級管理人員的不法行為的檢舉和揭發(fā)。
3） 戰(zhàn)略委員會、風險管理委員會和關聯(lián)交易控制委員會開會時，必須有至少二分之一的獨立監(jiān)事參加，并參與討論和表決。
4） 如果兩個或兩個以上的董事會成員兼任經營層的職位，則董事會下不設提名和薪酬委員會，職權移交給監(jiān)事會屬下的董事治理委員會。
5） 戰(zhàn)略委員會和風險管理委員會的成員必須要有獨立董事，提名和薪酬委員會、關聯(lián)交易控制委員會三分之二成員的必須是獨立董事；審計委員會、董事治理委員會的成員則必須全部是獨立監(jiān)事。
第四，監(jiān)事和獨立董事的人員任免。①獨立監(jiān)事和獨立董事人員的來源不要局限于高?；驅W術界的專家、會計師、律師，還可以擴展到管理咨詢顧問公司的高層，獵頭公司的高層，甚至可以向社會公開招聘，從而逐步形成獨立董事和獨立監(jiān)事的專業(yè)人才市場，當然提倡聘請有跨國外企8年以上管理經驗的職業(yè)經理人或高級管理人員來擔任這些角色，從而更好更透徹地領會外國先進經驗的精髓。②獨立董事的提名和任免原則上屬于股東會中非董事股東，當且僅當董事會需要配備3名或以上的獨立董事時，控股股東或內部董事可以提名總共不超過1名候選人。③職工監(jiān)事必須由職工自愿報名，公開競選，超過半數(shù)職工通過方可當選，而不能由董事會或高級管理人員提名或指定。④外部監(jiān)事是符合條件的債權人直接派出的監(jiān)事。⑤獨立監(jiān)事和股東代表監(jiān)事由股東會非董事股東提名和任免，當且僅當監(jiān)事會需要配備3名或以上的股東代表監(jiān)事時，控股股東可以提名總共不超過1名候選人。
第五，強化、完善、落實監(jiān)事會監(jiān)督的手段，包括①對公司財務狀況的檢查權，質詢權，監(jiān)事會成員可以隨時查閱公司的所有帳簿，會議記錄，可以接洽公司任何層級的主管和雇員，監(jiān)事會有權直接要求董事會或相關的高級管理人員就財務狀況向監(jiān)事會作出報告。②對于中期報告、年度報告及重大交易、投資項目等的財務報告或信息披露，必須由監(jiān)事會審查并簽署同意意見方為合格；否則，視為有瑕疵；監(jiān)事會可以獨立聘請中介機構對其履行職責提供協(xié)助。③對董事會成員和高級管理人員的監(jiān)督權，對于有違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會決議甚至以公司名義對損害公司利益兩次或以上行為（包括但不限于利用各種理由拒絕、阻礙、隱瞞或干預監(jiān)事會成員行使職權的行為）的董事，監(jiān)事會可以向股東會提出罷免建議提案和提起訴訟的提案，讓股東會審議通過；而對于有違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會決議甚至以公司名義對損害公司利益兩次或以上行為（包括但不限于利用各種理由拒絕、阻礙、隱瞞或干預監(jiān)事會成員行使職權的行為）的高級管理人員也可以要求董事會予以罷免甚至要求提起訴訟；對于這些行為，監(jiān)事會還可以直接向證券監(jiān)管機構及其他有關部門報告。④監(jiān)事會的監(jiān)督記錄以及進行財務或專項檢查的結果應成為對董事、經理和其他高級管理人員績效評價的重要依據，并且作為必備材料之一提報給股東大會參閱。 ⑤ 累計兩次被任何一家上市公司監(jiān)事會提請罷免并獲得股東會通過的董事和高級管理人員將被列入證券監(jiān)管機構的黑名單，并不得再擔任任何一家在中國境內或境外上市公司的董事和高級管理人員職務。⑥ 根據行業(yè)水平和對董事或和高級管理人員的績效考核，做出每位董事或和高級管理人員的薪酬調整建議提案，提報股東會審議通過。⑦ 列席董事會會議，并對董事會決議事項提出質詢或者建議，且享有同等的表決權，從而進行事前監(jiān)督。
第六，每家上市公司必須設立監(jiān)事會專門帳戶，經股東會同意后預撥一筆經費用于監(jiān)事會成員行使職權的費用及監(jiān)事會成員的薪酬。帳戶歸上市公司財務部門統(tǒng)一管理，但經費的支配權歸監(jiān)事會，不需要征得董事會同意，由監(jiān)事會主席和一位獨立監(jiān)事聯(lián)合簽名支出使用。監(jiān)事會在每年第一次股東大會上要提報監(jiān)事會年度預算，經股東大會通過后使用。
第七，改善監(jiān)事和獨立董事的福利待遇。①適當提高監(jiān)事和獨立董事的報酬，各上市公司應該根據自己企業(yè)的狀況和市場水平，完善監(jiān)事和獨立董事的激勵機制。事先約定的固定報酬方式很難激發(fā)獨立董事積極參與公司經營管理的積極性。國際化，越來越多的公司根據獨立董事付出勞動量的多少來確定薪酬的多少，有的還贈與股票期權作為薪酬的一部分，作為獨立董事積極參與公司治理的長期激勵。②證券監(jiān)管機構和上市公司本身可以組織監(jiān)事和獨立董事進行必要培訓和再教育。這一條在可口可樂公司是寫在公司治理的準則里，沒有經過培訓和再教育的董事是不能連任的。
第八，建立對董事會和監(jiān)事會的約束機制。例如：①監(jiān)事和獨立董事連續(xù)3次應該出席而未親自出席董事會會議的，由董事會提請股東大會予以撤換；② 監(jiān)事行使職權時必須至少兩人共同行動，或者取得其他至少一位監(jiān)事的書面授權。對于濫用職權，以權謀私造成公司損失且證據確鑿的監(jiān)事，董事會可以提請股東會予以罷免，甚至可以提起訴訟；③ 董事會決議違反法律、法規(guī)和公司章程的規(guī)定，致使公司遭受損失的，參與決議并表明同意的董事和監(jiān)事需要對公司承擔賠償責任。④監(jiān)事怠于行使監(jiān)督權或不作為，致使公司或第三人遭受損害時，該監(jiān)事應承擔連帶賠償責任。⑤累計兩次被任何一家上市公司董事會提請罷免并獲得股東會通過的監(jiān)事將被列入證券監(jiān)管機構的黑名單，并不得再擔任任何一家在中國境內或境外上市公司的監(jiān)事職務；⑥ 監(jiān)事的評價應采取監(jiān)事自我評價（占20%的權重）、監(jiān)事會成員相互評價（占40%的權重）和董事會評價（占40%的權重）相結合的方式進行，評價結果將作為必備材料之一提報給股東大會作為確定監(jiān)事薪酬的一個參考；⑦建立一套適用于上到董事、監(jiān)事，下到普通雇員的商業(yè)操守和道德規(guī)范，做成小冊子，分發(fā)給公司上下包括董事、監(jiān)事在內的每一位高管和員工，提高所有監(jiān)事和董事的個人素質。英美企業(yè)，如可口可樂、百事食品、聯(lián)合利華、寶潔等在實施獨立董事制度的同時，都會制定及披露適用于董事、監(jiān)事、管理層及所有員工的商業(yè)操守及道德準則，要求所有人自律?？煽诳蓸饭驹谶@方面特別嚴格，每一年都會對經理級以上的雇員，特別是享有股票期權的同事進行2-3次的提醒性在線培訓，還要進行內容考核，如果沒有通過，絕對不可以加薪和晉升，讓雇員時刻記著這些行為邊界。對此，我國的企業(yè)卻往往不屑一顧，即便制定了，也只是針對普通雇員，充其量也就覆蓋高級管理人員，如中國移動、中國石油，這是典型的“只許州官放火，不許百姓點燈”的做法，現(xiàn)實中的案例已經證明更多更大更嚴重的問題通常出現(xiàn)在董事、高級管理人員和監(jiān)事身上。
第九，用法規(guī)的形式把獨立董事、專業(yè)委員會和監(jiān)事會的具體職責和操作指引確立下來，使各機構可以有法可依，不能讓有些企業(yè)轉了法律的空子；同時還要堅定不移、堅持不懈地依照這些法規(guī)執(zhí)行，否則，法規(guī)也只是一紙空文。
以上所講，只是協(xié)調獨立董事和監(jiān)事會及其專業(yè)委員會關系的一些愚見，也許還有許多的工作需要做在前頭，如筆者前面提到的股權革命和經營者革命。當然，現(xiàn)代化、規(guī)范化的公司治理是由公司內部治理和外部治理各個環(huán)節(jié)相互作用、相互配合的結果，與企業(yè)所處的經濟環(huán)境、法律環(huán)境、文化環(huán)境、資本市場等因素密切相關。中國上市公司的治理還有好長的路需要我們慢慢摸索與前進！
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