招聘管理誤區(qū)，不按常規(guī)出牌的風(fēng)險(xiǎn) ----“姑蘇論劍”沙龍案例點(diǎn)評(píng)二 撰稿（蘇州）：畢振洲 【案例一】錄用通知的效力 茅先生大學(xué)畢業(yè)后應(yīng)聘到一家大型國(guó)有企業(yè)，獲得了企業(yè)10萬(wàn)元購(gòu)房補(bǔ)貼。茅先生與企業(yè)簽訂的合同中約定，如果他在5年服務(wù)期內(nèi)解約，應(yīng)賠償該購(gòu)房補(bǔ)貼。經(jīng)過(guò)兩年以后，他發(fā)現(xiàn)這家國(guó)企的工作環(huán)境并不有利于自己的發(fā)展。于是，當(dāng)他在網(wǎng)上看到某外企的招聘信息時(shí)，就悄悄報(bào)了名。 經(jīng)過(guò)筆試、面試后，該外企對(duì)茅先生比較滿(mǎn)意，很快就發(fā)來(lái)了入職通知書(shū)，其中注明了工作崗位、工資報(bào)酬、工作地點(diǎn)、報(bào)到日期等。并說(shuō)因?yàn)楣ぷ餍枰?，希望茅先生能在一周之?nèi)到公司報(bào)到。 茅先生想其已經(jīng)收到了錄用通知，不會(huì)出什么意外，便立即用電子郵件通知該外企的人事部經(jīng)理，表示其可以按照公司要求的日期報(bào)到，隨后，他辭去了國(guó)企的工作，并依合同賠償了國(guó)企的損失，即到外企公司報(bào)到。報(bào)到之后，公司說(shuō)茅先生需要按照公司的要求參加入職體檢，之后才能簽訂勞動(dòng)合同。茅先生便按要求進(jìn)行了體檢，兩日后，公司通知茅先生公司將不與其簽訂勞動(dòng)合同。 茅先生大為吃驚，便向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)仲裁委員會(huì)申請(qǐng)了勞動(dòng)仲裁，要求該外企與其簽訂勞動(dòng)合同，否則要承擔(dān)違約責(zé)任，賠償其體檢費(fèi)用及其賠付給上一家國(guó)企的購(gòu)房補(bǔ)貼。 問(wèn)題1、錄用通知的效力如何？錄用通知是否可以隨意撤回或撤銷(xiāo)？ 律師分析: 錄用通知書(shū)具有要約性質(zhì)，一經(jīng)用人單位發(fā)出后便對(duì)用人單位產(chǎn)生法律約束力，用人單位不得隨意撤回或撤銷(xiāo)。而勞動(dòng)者在接到錄用通知書(shū)后，則可在承諾期限內(nèi)選擇同意或不同意。如果選擇同意并及時(shí)通知了用人單位，用人單位和勞動(dòng)者之間的合同關(guān)系即告成立，此時(shí)雙方都受到合同的法律約束而不能違背。如果用人單位違背錄用通知書(shū)、對(duì)勞動(dòng)者不予錄用，或?qū)︿浻猛ㄖ獣?shū)中的內(nèi)容進(jìn)行單方變更，屬于違約行為，要對(duì)勞動(dòng)者承擔(dān)違約責(zé)任。同樣地，如果勞動(dòng)者對(duì)錄用通知書(shū)進(jìn)行承諾后不到公司報(bào)到，不與公司建立勞動(dòng)合同關(guān)系或單方要求變更錄用通知書(shū)的內(nèi)容，也屬于違約行為，同樣要對(duì)用人單位承擔(dān)違約責(zé)任。 問(wèn)題2、錄用通知書(shū)與勞動(dòng)合同內(nèi)容不一致時(shí)，效力怎么確定？ 律師分析: 錄用通知具有一定的法律效力，但錄用通知書(shū)并不能取代勞動(dòng)合同。當(dāng)簽訂勞動(dòng)合同后，錄用通知書(shū)往往作為勞動(dòng)合同的附件繼續(xù)生效。如果勞動(dòng)合同對(duì)某些內(nèi)容未予明確約定，則該項(xiàng)內(nèi)容將以錄用通知書(shū)上的約定為準(zhǔn)。 建議用人單位可以在勞動(dòng)合同中注明，雙方之間各種事宜的確定以勞動(dòng)合同為作為唯一的依據(jù)。 問(wèn)題3、雙方是否已建立勞動(dòng)關(guān)系？公司不與其簽訂勞動(dòng)合同，是否需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？ 律師分析: 《勞動(dòng)合同法》中明確規(guī)定用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。故，在茅先生報(bào)到之日，未簽訂勞動(dòng)合同之前，雙方已建立事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。公司需在建立勞動(dòng)關(guān)系之日起一個(gè)月內(nèi)，與茅先生簽訂勞動(dòng)合同。超過(guò)一個(gè)月則會(huì)有支付兩倍工資的風(fēng)險(xiǎn)。雙方勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)建立，公司如無(wú)合法的解除理由，需承擔(dān)違法解除勞動(dòng)合同雙倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 法規(guī)鏈接： 《勞動(dòng)合同法》 第七條 用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊(cè)備查。 問(wèn)題4、公司不與茅先生簽訂勞動(dòng)合同，茅先生要求的體檢費(fèi)和經(jīng)濟(jì)損失公司是否需承擔(dān)？ 律師分析: 外企公司發(fā)送給茅先生的OFFER，完全符合要約的構(gòu)成要件，是一份合法有效的要約。茅先生對(duì)此及時(shí)進(jìn)行承諾，從承諾通知到達(dá)外企公司時(shí)起，雙方的合同關(guān)系即已成立。從這里可以看出，外企公司所謂沒(méi)有正式錄用茅先生，雙方尚未簽訂勞動(dòng)合同，因而不再錄用后者，這種理由是不能成立的，外企公司不與茅先生簽訂勞動(dòng)合同缺乏法律基礎(chǔ)和依據(jù)。如果不與茅先生簽訂勞動(dòng)合同，該外企就應(yīng)對(duì)茅先生承擔(dān)違約責(zé)任，因此，應(yīng)當(dāng)賠償茅先生因辭職而造成的損失和體檢費(fèi)。 換一種情形，如果茅先生辦理了正式的入職手續(xù)，雙方簽訂了勞動(dòng)合同。在試用期內(nèi)，該公司以充分的證據(jù)證明茅先生不符合錄用條件為由解除與之勞動(dòng)合同。該公司是否需支付茅先生相應(yīng)的損失？ 答案是否定的，這種情況下的解除，是法律賦予的用人單位合法的解除權(quán)，如果該外企公司在茅先生入職時(shí)，做好了相應(yīng)的錄用條件或者崗位說(shuō)明，并經(jīng)過(guò)告知公示程序，且在后期有充分的考核依據(jù)證明茅先生不符合錄用條件。則該公司可以依法解除與茅先生的勞動(dòng)合同，并不支付任何賠償損失。 【案例二】校園招聘—三方協(xié)議 佟某是北京某高校2009屆畢業(yè)生。2009年3月，上海某電子公司到各地高校進(jìn)行校園招聘，佟某與該公司簽訂了“三方協(xié)議”，協(xié)議中未約定違約金條款。佟某未正式上班，人事檔案也未轉(zhuǎn)移。誰(shuí)料，最后報(bào)到日期前三天，佟某通知公司，因自己當(dāng)時(shí)沒(méi)有考慮好，單位離家比較遠(yuǎn)，故不想再到該公司上班，想向公司要回“三方協(xié)議”，并辦理改派遣手續(xù)，公司不同意，要求佟某交3000元違約金才給辦理改派遣手續(xù)。在協(xié)商不成的情況下，佟某無(wú)奈被迫如數(shù)交納了違約金。佟某認(rèn)為，該單位是在“乘人之?！保`約金必須返還，遂訴至法院，要求返還違約金。 1、三方協(xié)議中可否約定違約金？如可以，數(shù)額上是否有限制？ 律師分析: 《勞動(dòng)合同法》中規(guī)定，除了法定的服務(wù)期與競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的兩種情形外，用人單位不得約定違約金。但三方協(xié)議不同于勞動(dòng)合同，而屬民事協(xié)議，故可以約定違約金。大多數(shù)地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)的三方協(xié)議中，有一條格式條款，“甲乙雙方必須全面履行協(xié)議。一方解除協(xié)議不當(dāng)或違反本協(xié)議條款規(guī)定的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任并向?qū)Ψ街Ц哆`約金人民幣_(tái)___元（注：建議金額不高于第二條約定的乙方月收入數(shù)）”建議用人單位在與應(yīng)屆畢業(yè)生簽訂三方協(xié)議時(shí)，將此條款完善。如三方協(xié)議中未有該格式條款，建議用人單位作為補(bǔ)充條款添加。 對(duì)于違約金數(shù)額上的要求，法律并沒(méi)有明確規(guī)定。建議用人單位對(duì)方月收入數(shù)的1-3倍之間確定，體現(xiàn)一個(gè)合理性。約定過(guò)高，沒(méi)有操作性。 2、本案中，雙方在三方協(xié)議中并未約定違約金條款，用人單位是否可以向違約的畢業(yè)生主張違約金？ 律師分析: 收取畢業(yè)生違約金，在法律的層面上并無(wú)禁止性或者授權(quán)性的法律規(guī)定。而本案的特殊性在于原被告雙方在簽訂“三方協(xié)議”時(shí)沒(méi)有約定違約金數(shù)額，而是事后擬用人單位向畢業(yè)生索要違約金，否則就不予辦理改派遣手續(xù)?！叭絽f(xié)議”并非勞動(dòng)合同，由此而產(chǎn)生的糾紛不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議，當(dāng)事各方所負(fù)的義務(wù)應(yīng)當(dāng)是他們締結(jié)正式勞動(dòng)合同之前的一種先合同義務(wù)。由于沒(méi)有具體的法律適用條款，只能適用民法或者合同法的有關(guān)原理。雙方未約定，則視為對(duì)該權(quán)利的放棄，不能在事后乘人之危。故該公司需返還佟某3000元。 3、 假設(shè)該案中，佟某并沒(méi)有違約，而是等待畢業(yè)后按期報(bào)到。報(bào)到后，該公司認(rèn)為雙方已 簽訂三方協(xié)議，便不再簽訂勞動(dòng)合同，是否可行，會(huì)有何種風(fēng)險(xiǎn)？ 律師分析: 三方協(xié)議不等于勞動(dòng)合同，法律意義上講，應(yīng)屆畢業(yè)生在尚未離校時(shí)仍為學(xué)生身份，并不具備勞動(dòng)法上的主體資格，此種就業(yè)協(xié)議盡管從形式上看對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的建立有著約束作用，但本身不是勞動(dòng)合同。在畢業(yè)生報(bào)到后，用人單位如果因?yàn)橛腥絽f(xié)議而不與該畢業(yè)生簽訂勞動(dòng)合同，則會(huì)構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，支付雙倍工資的風(fēng)險(xiǎn)，超過(guò)一年的期限后，則會(huì)被視為無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。用人單位得不償失。 法規(guī)鏈接： 《勞動(dòng)合同法》 第十條 建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。 已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。 第八十二條 用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿(mǎn)一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍工資。 作者簡(jiǎn)介： 畢振洲律師： 上海江三角律師事務(wù)所蘇州分所主任、資深律師、勞動(dòng)法培訓(xùn)師.《勞動(dòng)法苑》副主編，《勞動(dòng)法苑》、《人力資源》期刊特約攢稿人。中國(guó)法學(xué)會(huì)會(huì)員，中國(guó)管理科學(xué)研究院學(xué)術(shù)委員會(huì)特約研究員，“第八屆中國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家論壇特邀嘉賓。1996年獲得律師資格， 2000年清華大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)研究生班畢業(yè)，曾在山東、上海執(zhí)業(yè)多年。著作：參與編寫(xiě)《論劍》、《勞動(dòng)合同法HR應(yīng)用指南》、《紛爭(zhēng)與和諧——?jiǎng)趧?dòng)爭(zhēng)議預(yù)防與處理實(shí)務(wù)精要》， 正在主編《企業(yè)留人法律實(shí)務(wù)》。 畢振洲 律師 Attorney Zhenzhou Bi 上海江三角律師事務(wù)所-蘇州分所 River Delta Law Firm-Suzhou Branch 地址：江蘇省蘇州市工業(yè)園區(qū)翠園路181號(hào)商旅大廈518室 Add: 518, 181 Cuiyuan Rd.,Suzhou Industrial Park,Suzhou,215021 Mobile:13913543908 Tel：86-512-68055798-605 Fax：86-512-68055728 E-mail：bizhenzhou@126.com