工傷的認(rèn)定與風(fēng)險(xiǎn)控制 因?yàn)閱T工違規(guī)操作導(dǎo)致工傷始終是眾多企業(yè)頭疼的問(wèn)題， 2009年7月24日國(guó)務(wù)院正式發(fā)布“關(guān)于修改《工傷保險(xiǎn)條例》的決定征求意見(jiàn)稿”，向全社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)。2009年全國(guó)生產(chǎn)安全事故雖比過(guò)去有所下降，但死亡人數(shù)仍然高達(dá)九萬(wàn)多人。2010年7月19日，國(guó)務(wù)院印發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)企業(yè)安全生產(chǎn)工作的通知》，該《通知》突出“十個(gè)創(chuàng)新、十個(gè)強(qiáng)化”，同時(shí)將工傷死亡賠償標(biāo)準(zhǔn)有原來(lái)的20萬(wàn)左右提高到60萬(wàn)多，還對(duì)企業(yè)責(zé)任人實(shí)行嚴(yán)厲的行政處罰制度，并要求企業(yè)每月進(jìn)行一次安全生產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)分析，建立預(yù)警機(jī)制。12月28日新修改《工傷保險(xiǎn)條例》出臺(tái)并于2011年1月1日實(shí)施，對(duì)現(xiàn)行社會(huì)保險(xiǎn)制度及其征繳機(jī)制進(jìn)行了重大調(diào)整。中國(guó)現(xiàn)行養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷、生育五大社保險(xiǎn)種的統(tǒng)一性和強(qiáng)制性將大大提升；那么公司應(yīng)如何應(yīng)對(duì)新的變化？在日常的管理中應(yīng)如何控制和轉(zhuǎn)嫁工傷風(fēng)險(xiǎn)，以降低其用工成本？在實(shí)務(wù)操作中應(yīng)注意哪些事項(xiàng)？請(qǐng)看下列案例討論。 案例1 實(shí)習(xí)生“工傷”爭(zhēng)議案 【案例介紹】 張某系某職業(yè)技術(shù)學(xué)校的學(xué)生，通過(guò)學(xué)校的聯(lián)系，某公司同意接收張某到公司進(jìn)行實(shí)踐操作。2005年1月，該公司與張某簽訂了一份臨時(shí)勞動(dòng)合同。同年6月14日，張某在該公司車(chē)間進(jìn)行車(chē)床工作時(shí)不慎受傷，致使左手缺失。同年7月27日，該公司與張某就工傷事宜達(dá)成了賠償協(xié)議，約定：該公司對(duì)張某因工傷事故致殘所造成的醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、誤工費(fèi)、交通費(fèi)、假肢安裝及維護(hù)費(fèi)、工傷津貼、一次性傷殘補(bǔ)助金、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金、二次手術(shù)所需的費(fèi)用等予以一次性補(bǔ)償人民幣97000元，不得反悔。當(dāng)即，張某及其父親、所在學(xué)校的校長(zhǎng)及帶隊(duì)老師、該公司的代表均在該協(xié)議上簽了字，當(dāng)?shù)胤稍?wù)所為該協(xié)議出具了見(jiàn)證書(shū)。此后，該公司即按協(xié)議向張某給付了97000元的賠償款，張某也即離開(kāi)某有限責(zé)任公司。 同年8月24日，張某向發(fā)案地的市勞動(dòng)和社會(huì)保障局提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)。次月15日，市勞動(dòng)和社會(huì)保障局作出工傷認(rèn)定：張某所受的事故傷害為工傷。同年11月14日，該公司因?qū)κ袆趧?dòng)和社會(huì)保障局作出的工傷事故認(rèn)定決定書(shū)不服而向市人民政府提出行政復(fù)議。2006年1月4日，市人民政府作出行政復(fù)議決定書(shū)，維持了該工傷認(rèn)定決定書(shū)的具體行政行為。同年1月20日及5月15日，市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)分別發(fā)出勞動(dòng)鑒定結(jié)論通知書(shū)，鑒定結(jié)論為張某的傷情構(gòu)成傷殘五級(jí)且符合安裝假肢。2006年5月24日，張某以該協(xié)議的金額低于法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，該協(xié)議違反規(guī)定應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效，且由該公司賠償其各項(xiàng)損失費(fèi)用為由向法院提起訴訟。 【問(wèn)題討論】 1、 本案中，簽訂的臨時(shí)勞動(dòng)合同效力如何？ 2、實(shí)習(xí)生“工傷”，責(zé)任誰(shuí)來(lái)承擔(dān)？ 3、用人單位與勞動(dòng)者對(duì)工傷賠償協(xié)商解決并簽訂協(xié)議后，勞動(dòng)者以該賠償標(biāo)準(zhǔn)低于法律規(guī)定而反悔的怎樣處理？ 【律師分析】 問(wèn)題一：《勞動(dòng)部關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》若干問(wèn)題的意見(jiàn)》 12、在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工儉學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同。 依上述規(guī)定，本案中，張某的受傷不應(yīng)當(dāng)屬于《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的范圍。但最后確被事發(fā)地的勞動(dòng)行政部門(mén)認(rèn)定為工傷，該案最后也被法院調(diào)解結(jié)案，原因除了當(dāng)時(shí)的時(shí)間背景外，還與該公司與張某簽訂了該份臨時(shí)的勞動(dòng)合同有關(guān)。當(dāng)然該案例如果發(fā)生在現(xiàn)在，估計(jì)也不會(huì)有這種工傷認(rèn)定結(jié)果。故，建議用人單位在使用實(shí)習(xí)生的時(shí)候，應(yīng)簽訂實(shí)習(xí)協(xié)議而不是勞動(dòng)合同，以避免不必要的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然該案最后被法院調(diào)解結(jié)案， 問(wèn)題二： 實(shí)習(xí)生不符合勞動(dòng)法規(guī)定的勞動(dòng)者的主體資格，所以不應(yīng)該簽訂勞動(dòng)合同。因此用人單位使用在校學(xué)生的，需與之簽訂實(shí)習(xí)協(xié)議。公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)雇主責(zé)任，除非公司能舉證證明實(shí)習(xí)生有較嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)。 對(duì)于實(shí)習(xí)生在實(shí)習(xí)中受傷，學(xué)生可通過(guò)民事訴訟程序，請(qǐng)求予以人身?yè)p害賠償，目前實(shí)踐中處理，由公司參照工傷賠付標(biāo)準(zhǔn)予以支付。 建議：公司購(gòu)買(mǎi)商業(yè)保險(xiǎn)，降低事故發(fā)生后的損失。 問(wèn)題三： 江蘇省勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于印發(fā)《江蘇省勞動(dòng)仲裁案件研討會(huì)紀(jì)要》的通知　 十、當(dāng)事人就工傷待遇已經(jīng)達(dá)成賠償協(xié)議后，勞動(dòng)者又提請(qǐng)仲裁的，仲裁委員會(huì)應(yīng)如何受理和處理　　當(dāng)事人就工傷待遇達(dá)成賠償協(xié)議分為兩種情況，一種情況是，勞動(dòng)者發(fā)生工傷后，在未經(jīng)勞動(dòng)行政部門(mén)認(rèn)定工傷和評(píng)定傷殘等級(jí)的情形下，勞動(dòng)者與用人單位就工傷達(dá)成賠償協(xié)議后，勞動(dòng)者又提請(qǐng)仲裁的，仲裁委員會(huì)應(yīng)以工傷認(rèn)定書(shū)和傷殘等級(jí)鑒定結(jié)論作為受理案件的條件，以傷殘等級(jí)鑒定結(jié)論送達(dá)勞動(dòng)者之日為申訴時(shí)效的起算點(diǎn)?！　×硪环N情況是，勞動(dòng)者發(fā)生工傷后，在已認(rèn)定工傷和評(píng)定傷殘等級(jí)的情形下，勞動(dòng)者與用人單位就工傷待遇達(dá)成賠償協(xié)議后，勞動(dòng)者又提請(qǐng)仲裁的，仲裁委員會(huì)應(yīng)以雙方賠償協(xié)議簽訂之日作為申訴時(shí)效的起算點(diǎn)。仲裁委員會(huì)審理上述案件時(shí)，不應(yīng)以撤銷(xiāo)協(xié)議作為前提條件，而應(yīng)按照工傷保險(xiǎn)待遇，裁決用人單位補(bǔ)足原先雙方協(xié)議低于工傷保險(xiǎn)待遇的差額部分。 案例2 勞務(wù)派遣工傷爭(zhēng)議案 【案例介紹】 王某系某勞務(wù)派遣公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)A公司）根據(jù)與某制品公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)B公司）簽訂的《勞務(wù)派遣協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《協(xié)議》）派遣到B公司工作的被派遣工。王某與A公司簽訂了《勞動(dòng)合同》。A、B公司在《協(xié)議》中約定王某的工資、福利、社會(huì)保險(xiǎn)等由B公司支付給A公司，然后由A公司負(fù)責(zé)發(fā)放和繳納，《協(xié)議》同時(shí)約定“被派遣員工發(fā)生工傷事故或職業(yè)病，B公司應(yīng)協(xié)助A公司按國(guó)家有關(guān)規(guī)定做好工傷申報(bào)和認(rèn)定等工作，并負(fù)擔(dān)按規(guī)定應(yīng)由用人單位承擔(dān)的費(fèi)用”。2005年10月，王某在工作時(shí)受傷，經(jīng)勞動(dòng)社會(huì)保障部門(mén)認(rèn)定為工傷并對(duì)傷殘等級(jí)進(jìn)行了鑒定。A、B公司對(duì)賠償事宜均推諉責(zé)任。于是王某向勞動(dòng)仲裁委提出仲裁，要求A公司和B 公司連帶賠償其損失。 審理中，王某認(rèn)為其系A(chǔ)公司派遣到B 公司工作的員工，因此王某發(fā)生工傷事故理應(yīng)由A、B公司承擔(dān)連帶責(zé)任。 A公司認(rèn)為：王某與A公司確實(shí)簽訂了《勞動(dòng)合同》，但根據(jù)《協(xié)議》約定，派遣職工在B公司發(fā)生工傷后，應(yīng)由B公司承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。 B公司認(rèn)為：王某與A公司訂立《勞動(dòng)合同》，由A公司發(fā)放工資和繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)，工傷認(rèn)定決定書(shū)上的單位是A公司，B公司與王某沒(méi)有勞動(dòng)合同關(guān)系，《協(xié)議》約定不明。因此應(yīng)由A公司承擔(dān)王某的各項(xiàng)工傷賠償款，B公司無(wú)須承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 【問(wèn)題討論】 1. 用工單位與勞務(wù)派遣公司對(duì)工傷責(zé)任承擔(dān)的約定能否對(duì)抗勞動(dòng)者主張的連帶責(zé)任呢？ 2. 用工單位在使用勞務(wù)派遣工時(shí)，怎樣降低工傷責(zé)任的承擔(dān)或權(quán)益維護(hù)？即用人單位怎樣轉(zhuǎn)嫁工傷責(zé)任？ 【律師分析】 問(wèn)題一：不可以。 用人單位與勞務(wù)派遣公司對(duì)工傷責(zé)任承擔(dān)比例的約定為其雙方的約定，不能約束作為第三方的被派遣勞動(dòng)者的權(quán)利。 勞動(dòng)者在主張用工單位與勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任。一方承擔(dān)連帶責(zé)任后，可依照雙方約定的承擔(dān)責(zé)任比例予以追償。 如果用工單位與勞務(wù)派遣公司未對(duì)工傷責(zé)任予以約定，則本著“誰(shuí)用工，誰(shuí)承擔(dān)”的原則予以處理。 《江蘇省勞動(dòng)合同條例》 第二十三條　用人單位按照勞動(dòng)合同約定或者經(jīng)與勞動(dòng)者協(xié)商一致指派勞動(dòng)者到其他單位以下稱(chēng)實(shí)際用人單位工作的，可以與實(shí)際用人單位約定，由實(shí)際用人單位承擔(dān)或者部分承擔(dān)用人單位對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)，并將約定內(nèi)容書(shū)面告知?jiǎng)趧?dòng)者。實(shí)際用人單位未按照約定承擔(dān)對(duì)勞動(dòng)者義務(wù)的，由用人單位承擔(dān)對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)，實(shí)際用人單位承擔(dān)連帶責(zé)任。 問(wèn)題二：一方面用人單位應(yīng)選擇有實(shí)力有信譽(yù)的勞務(wù)派遣公司，這樣一旦發(fā)生工傷事故，勞務(wù)派遣公司自己至少能夠承擔(dān)責(zé)任，但要在勞務(wù)派遣協(xié)議中，與勞務(wù)派遣公司對(duì)責(zé)任比例予以約定；另一方面要購(gòu)買(mǎi)一定的商業(yè)保險(xiǎn)，建議購(gòu)買(mǎi)雇主責(zé)任險(xiǎn)和工傷補(bǔ)充險(xiǎn)比較好。